quarta-feira, 23 de outubro de 2019

PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO – TRANSAÇÃO – MP 899/2019 (MP DO CONTRIBUINTE LEGAL)



FrancoAdvogadosCast


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Os inúmeros programas de parcelamento tributários conduzidos a partir do ano 2000 – até chegar ao parcelamento instituído pela Lei 12.865/2013 já havíamos computado 5 programas distintos – representaram o maior fracasso do governo/fisco nas suas relações com os contribuintes e na recuperação de seus créditos tributários.

Com as ressalvas que serão vistas a seguir, a instituição da figura da transação tributária, pela MP 899/2019, representa grande passo no sentido de retomada da moralização dessa relação que os ditos programas desvaneceram.

Isto porque enquanto os programas de parcelamento tinham alcance geral e sem qualquer critério – visavam unicamente a atender objetivos políticos promíscuos e, por sua ineficiência foram sendo desmoralizados, principalmente porque, ante uma carga tributária impagável, o contribuinte fingia se comprometer ao pagamento e o tesouro fingia ser detentor de recebíveis cujo montante servia para garantir a obtenção de financiamentos internacionais –, a transação, prevista no Código Tributário Nacional desde 1966 mas jamais regulamentada, por isso inaplicável, tem agora alcance mais restrito e, sobretudo, individualizado, cujo deferimento considera as condições de cada contribuinte e a situação jurídica da dívida dele individualizadamente analisada, inclusive capacidade de pagamento. 

O que diferencia programas de parcelamentos, de transações? Basicamente os programas de parcelamento consubstanciam-se em descontos concedidos sobre multas e juros aos contribuintes devedores em geral, destinados a regularizar seus passivos, seja na esfera administrativa e/ou na judicial.

Transação tributária é acordo amigável materializado por concessões mútuas que resultam no término da disputa administrativa e/ou judicial, ou, no caso concreto previsto na MP 899, na suspensão dessas disputas até o pagamento integral do crédito tributário de que for titular a Fazenda Pública (CTN, art. 171 e CPC, art. 487, III, “b”). 

É da natureza da transação pôr fim a uma disputa administrativa ou judicial ou prevenir que tal disputa ocorra. 

Se se considerar o aspecto meramente financeiro, não há diferença entre ambas as figuras – transação e programa de parcelamento – visto que nos dois casos a Fazenda Pública busca receber seus créditos e, o contribuinte, reduções de multa e juros.

Mas sob a perspectiva jurídica a diferença é substantiva. Primeiro que o parcelamento tem prazo certo para iniciar e terminar por se tratar da figura jurídica da moratória (CTN, art. 152 c/c art. 155-A). A transação, não, por se tratar de um programa permanente. O parcelamento funciona por adesão, a transação, não, na medida em que as partes podem dispor sobre regras específicas sobre as quais transacionar posto ser próprio dela concessões recíprocas, ou seja, negociações contratuais por meio das quais as cláusulas são acordadas. 

Exposta essa introdução, vamos ao exame da MP 899.

Quem pode transacionar

Primeiramente, tenha-se claro que a MP 899 é aplicável unicamente aos tributos federais. Assim, caberá à União decidir quando e com quem celebrar transações (art. 1º, § 1º), observados princípios constitucionais como isonomia, capacidade contributiva, transparência, moralidade, razoável duração do processo, eficiência e publicidade (art. 1º, § 2º).

Situações alcançáveis pela transação (art. 1º, § 3º, I a III)

·      Créditos tributários que não estejam em juízo e que se encontrem na fase administrativa (RFB)
·      Dívida ativa da União já inscrita, sob responsabilidade da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN)
·      Dívida ativa de titularidade das autarquias e fundações sob responsabilidade da Procuradoria Geral Federal (PGF) ou Procuradoria Geral da União (PGU)

Como transacionar (art. 2º e incisos)

·      Por proposta individual ou adesão na cobrança da dívida ativa
·      Adesão no contencioso administrativo ou judicial
·      Adesão no contencioso administrativo de baixo valor

Aqui ocorre a primeira contradição. O Poder Público brasileiro teima, reiteradamente, em distanciar a intenção da ação. Se a transação, por definição legal é caracterizada pela composição das partes na determinação das cláusulas do pacto que porá fim ao contencioso ou prevenir que ele ocorra, como justificar a adesão? Adesão é próprio dos programas de parcelamento, não da transação! 

Isso poderá levar os contribuintes ao Judiciário para discutir a invalidade das cláusulas transacionadas na modalidade adesão.


Transação na cobrança da Dívida Ativa (arts. 3º ao 10)

A partir daqui e até os comentários ao art. 10 vamos abordar exclusivamente transação de dívidas ativas.

A transação poderá ser proposta pela PGFN de forma individual ou por adesão. Ou, então, por iniciativa do devedor. Ou, ainda, pela PGF ou PGU.

É condição exigida do contribuinte:

·      Não utilizar a transação de forma abusiva de modo a prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa (art. 4º, I)
·      Não utilizar ele PF ou PJ (laranjas) para ocultar ou dissimular a origem ou destino de bens, direitos e valores, reais interesses ou identidade dos beneficiários em prejuízo da Fazenda Pública (art. 4º, II)
·      Não alienar ou onerar bens ou direitos sem a devida comunicação à Fazenda Pública (art. 4º, III)
·      Reconhecer que a transação é irrevogável e irretratável (art. 4º, IV c/c art. 6º, § 4º e 14, § 1º)

NOTA: Aqui mora o perigo. Se no futuro valores incluídos na massa de passivos transacionados forem reconhecidos indevidos por ações judiciais coletivas, por exemplo, o contribuinte não poderá se valer dessa decisão favorável a todos os demais contribuintes justamente por ter previamente transacionado. Ou seja, novamente a administração pública denomina “transação” o que, por suas características jurídicas, em nada se afasta dos contratos de adesão até então exteriorizados nos programas de parcelamento. Afinal, é transação ou não? Se sim, as partes – os contribuintes mais especificamente, nesse caso – deveriam poder dispor sobre esse direito eventualmente coletivamente reconhecido em seu favor.

Sobre o que a transação de dívidas inscritas na Dívida Ativa poderá dispor (art. 5º)

·      Concessão de descontos em créditos inscritos na Dívida Ativa classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação desde que inexistentes indícios de esvaziamento patrimonial fraudulento (art. 5º, I)
·      Prazos e forma de pagamento 
·      Oferecimento, substituição ou alienação de garantias ou bens vinculados a execuções fiscais
·      Permissão da utilização de concessão de descontos e prazos e formas de pagamento de créditos inscritos, vedada a cumulação desses benefícios com outros garantidos aos contribuintes e incidentes sobre os créditos transacionáveis (art. 5º, § 1º)

Sobre o que a transação de dívidas inscritas na Dívida Ativa não poderá dispor (art. 5º, § 2º) 

·      Redução do valor do principal da dívida inscrita
·      Multa de 150% nos casos de sonegação, fraude ou conluio bem como outras penalidades administrativas ou criminais (Lei 9.430, art. 44, § 1º)
·      Multa de 112,5% até 150% no caso de falta de lançamento do valor do IPI, total ou parcial, na respectiva NF, ou falta de recolhimento desse imposto nos casos de sonegação, fraude ou conluio (Lei 4.502, art. 80, § 6º)
·      Passivos tributários de MEs e EPPs incluídos no Simples Nacional
·      Passivos relativos ao FGTS
·      Passivos não inscritos na Dívida Ativa

Sobre multas excedentes de 50% o STJ já tem se posicionado no sentido de que são ilegais.

A vedação às MEs e EPPs de transacionar débitos do Simples Nacional contraria decisão do Comitê Gestor do Simples Nacional que, desde 23 de abril de 2018 e até 09 de julho de 2018, permitiu a Regularização Tributária dessas empresas mediante adesão a programa específico com parcelamento em até 180 meses, o que foi possível mediante derrubada, pelo Congresso Nacional, de veto do presidente Michel Temer ao projeto que instituiu o refinanciamento dos débitos, o chamado Refis das Micro e Pequenas Empresas.

Limites para a transação de dívidas inscritas (art. 5º, § 3º)

·      Quitação em até 84 meses (até 100 meses no caso de envolver PF, ME ou EPP)
·      Redução de até 50% do valor total dos créditos transacionáveis, ou seja, das multas e juros (até 70% no caso de PF, ME ou EPP)
·      A proposta de transação não suspende a exigibilidade do crédito tributário por ela abrangido e permite o prosseguimento da execução fiscal até o integral cumprimento do pactuado (art. 6º, § 1º)
·      Processos de outras naturezas diversas das de execução fiscal poderão ser suspensos por convenção das partes 
·      Os créditos transacionados não são novados, ou seja, prosseguem sendo juridicamente os mesmos originariamente constituídos contra o contribuinte de modo que a Fazenda Pública poderá retomar a cobrança a partir da ação que veiculava o seu direito originário sem a necessidade de intentar nova ação (art. 6º, § 3º c/c § 6º)

Os débitos que se sujeitam a condições de prazo e redução de multa/juros mais favorecidas para as MEs e EPPs são aqueles não incluídos no Simples Nacional.

Rescindem a transação de dívidas inscritas (art. 7º)

·      Descumprimento das condições, cláusulas ou compromissos assumidos
·      A prática de atos tendentes ao esvaziamento patrimonial ainda que realizados anteriormente à celebração da transação
·      Decretação de falência ou extinção, por liquidação, da PJ
·      Ocorrência de hipóteses previstas no termo de transação que autorizem a rescisão

Na hipótese de rescisão da transação o contribuinte será notificado e poderá impugnar o ato no prazo de 30 dias (art. 7º, § 1º). Chama a atenção que o fisco, amparado pelo entendimento do Judiciário, sempre sustentou, desde 1999, que a Lei 9.784 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal jamais seria aplicável aos processos administrativos tributários pois que para estes já existe o Processo Administrativo Fiscal - PAF (Decreto 70.235/72). No entanto, no caso de rescisão da transação a MP 899 manda o contribuinte impugná-la mediante a aplicação dessa Lei 9.784!

É admitida a regularização da pendência que ensejaria a rescisão durante o transcurso desse prazo de 30 dias, caso em que a transação será mantida em todos os seus termos (art. 7º, § 2º).

Efeitos da rescisão da transação de dívidas inscritas (art. 8º)

·      Implica afastamento dos benefícios concedidos e cobrança integral das dívidas, deduzidos os valores pagos
·      Autoriza a Fazenda Pública a requerer a transformação da recuperação judicial em falência ou a ajuizar ação de falência

Isso significa que as empresas em recuperação judicial podem firmar pacto de transação com o fisco.

Quem assina e como o termo de transação de dívidas inscritas (arts. 9º e 10)

·      Procurador Geral da Fazenda Nacional ou autoridade por ele delegada (art. 19, § 1º)
·      No caso de transação por adesão, é feita exclusivamente pela internet (art. 19, § 3º)
·      Ato do Procurador Geral disciplinará: procedimentos necessários à implementação da transação inscrita na dívida ativa; a possibilidade de condicioná-la ao pagamento de entrada, à apresentação de garantia, manutenção das já existentes; situações em que a transação somente poderá ser celebrada por adesão; formato e requisitos da proposta de transação e documentos que deverão ser apresentados; critérios para aferição do grau de recuperabilidade das dívidas, parâmetros para aceitação da transação individual, concessão de descontos, etc.


Transação por adesão no contencioso tributário nos casos de grande massa de contribuintes discutindo o mesmo tema (arts. 11 a 18)

A partir daqui e até os comentários ao artigo 18 vamos tratar de transação no contencioso tributário sobre temas eleitos pela RFB/PGFN como prioritários.

O ministro da Economia poderá propor transação aos contribuintes para pôr fim a disputas administrativas relevantes (art. 11). 

A proposta de transação não poderá, neste caso, ser levada ao Judiciário, pelo contribuinte, para sustentar tese de prognóstico de sucesso.

Essa proposta de adesão será divulgada mediante Edital que especificará, objetivamente, as situações de fato e jurídicas em que a Fazenda Nacional propõe a transação no contencioso tributário, aberta à adesão de todos os contribuintes que nelas se enquadrarem e satisfaçam as condições previstas no Edital (art. 12).

O Edital definirá: exigências a serem cumpridas; reduções ou concessões oferecidas; prazos e formas de pagamento; sua não aplicação aos débitos de MEs/EPPs e FGTS; o prazo máximo de 84 meses; os créditos por ele abrangidos.

Competência para transacionar nos casos previstos no art. 11 (art. 12)

·      Secretário Especial da RFB (casos de contencioso administrativo)
·      Procurador-Geral da Fazenda Nacional (demais casos)

A transação somente será firmada se, na data da publicação do Edital, existirem em curso ação judicial, embargos à execução ou recurso administrativo pendente de julgamento definitivo, relativamente à tese objeto da transação (art. 13).

A adesão à transação observará procedimentos estabelecidos pelo Ministro da Economia (art. 14).

A MP 899 considera que o contribuinte que tenha aderido à transação promoveu confissão irrevogável e irretratável dos créditos abrangidos pelo pacto, nos termos dos arts. 389 a 395 do Código de Processo Civil (CPC). 

Atenção: não é bem assim. Temos nos debatido contra essa tal de confissão irrevogável e irretratável, há anos, presente em praticamente todos os termos de parcelamento tributário. Isto porque o próprio CPC dispõe que a confissão é irrevogável e irretratável, mas pode ser anulada se decorrente de erro de fato ou de coação (art. 393). Se o contribuinte registrou em seu termo de transação fatos incorretos ou assim agiu em decorrência de coação, tem direito à rescisão do pacto. Para conhecer mais sobre isto, importante ver em http://bit.ly/2su1Dxt.

Afinal, ninguém é obrigado a pagar o que não deve e o Estado não pode se enriquecer ilicitamente às custas dos contribuintes.

Para valer a transação o contribuinte deve: desistir da ação eventualmente em curso por ele proposta bem como seus recursos; requerer extinção do processo com resolução do mérito; requerer homologação judicial do acordo; se na instância administrativa, desistir das impugnações ou recursos administrativos, sendo indeferida a adesão que não resulte em extinção da disputa administrativa ou judicial (art. 14).

A MP 899 veda: 

·      celebração de nova transação relativa aos mesmos fatos e direito objeto de transação anterior com o mesmo contribuinte; 
·      oferta de transação por adesão sobre fatos em que a PGFN esteja dispensada de contestar ou recorrer sobre matérias já pacificadas em desfavor da Fazenda Pública; ou objeto de parecer do Procurador Geral da Fazenda Nacional que conclua no mesmo sentido do pleito do contribuinte; ou sobre as quais exista súmula em favor do contribuinte; ou dispositivo legal declarado inconstitucional pelo STF e suspensa sua execução por resolução do Senado Federal; temas definidos no âmbito de repercussão geral ou recurso repetitivo; não houver viabilidade de reversão em favor da Fazenda Nacional (art. 19).

Veja que a MP 899 veda (hipóteses imediatamente acima, art. 19), a oferta de transação por adesão, mas não veda a oferta de transação por pacto negociado com o contribuinte. Isto pode significar que a MP 899 tenha vindo ao mundo mais especificamente para permitir à Fazenda Nacional negociar com os contribuintes para solucionar a pesada pendência representada pelo tema “exclusão do ICMS sobre a base de cálculo do PIS/COFINS”, em que tem sido fragorosamente derrotada e cujo impacto para o Tesouro era estimado em R$ 51 bilhões em junho de 2017.

Outro aspecto em que a instituição da transação se justifica plenamente tem a ver com as inúmeras situações em que a Fazenda Nacional tem sido derrotada nas ações de execuções fiscais, caso em que tem-se obtido êxito não apenas na condenação da Fazenda em honorários de sucumbência em favor dos advogados dos contribuintes, como, também, no ressarcimento dos custos de manutenção de carta de fiança (4% a 5% do débito, por ano) ou seguro garantia (0,5% a 2% do débito, por ano). Importante ver mais sobre isto em http://bit.ly/2G8BtDi

Prova disso é que o governo acalenta a expectativa de que as transações possam agora encerrar processos que ultrapassam R$ 40 bilhões garantidos por seguro e caução.

Chama a atenção que a MP 899 invoca em seu fundamento princípios constitucionais, dentre eles o da isonomia e da moralidade (art. 1º, § 2º), mas determina que a proposta de transação e sua adesão não autorizam a restituição ou compensação de importâncias pagas, compensadas ou incluídas em parcelamentos anteriores (art. 17). Isso é muito sério e poderá afastar o interesse de contribuintes – a imensa maioria, supomos – que já tenha aderido a anteriores programas de parcelamentos. A impressão que se tem é que valerá para fins de preenchimento do termo de adesão o montante nele expresso, materializando o valor bruto da dívida, de acordo com os registros constantes do cadastro do contribuinte perante a RFB, desconsiderados os pagamentos já realizados ou as compensações já promovidas!

Outro ponto digno de nota é que a irrevocabilidade e irretratabilidade da transação por parte do contribuinte permeia grande parte da MP 899 (art. 4º, IV c/c art. 6º, § 4º e 14, § 1º), mas a mesma norma determina que a transação será rescindida quando ocorrer erro essencial quanto à pessoa ou quanto ao objeto do conflito (art. 16, III).

Erro essencial, também denominado erro substancial, normalmente está relacionado à pessoa, no caso, pessoa do contribuinte. Mas também está presente o erro substancial quando há engano a respeito do objeto principal da obrigação pois que se o contribuinte tivesse exato conhecimento das qualidades essenciais dele (montante exato) outra seria sua manifestação de vontade (não teria incluído na transação parte ou totalidade do montante nela expresso) (vide De Plácido e Silva). 

Ou seja, a própria MP prevê que o pacto transacional é revogável e retratável.

Ao que se sabe, a MP 899 visou os créditos irrecuperáveis e também redução dos litígios, encerrando processos que ultrapassam R$ 600 bilhões no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, mediante negociações de dívidas no rating do governo classificas como C e D (de difícil recuperação). 

O que são considerados créditos irrecuperáveis será definido em ato posterior. A expectativa do governo é recuperar entre R$ 7 bilhões e R$ 8 bilhões dentre aqueles por ora considerados irrecuperáveis, com potencial para alcançar 1,9 milhões de devedores que devem R$ 1,4 trilhões – contribuintes não localizados, empresas sem patrimônio, paralisadas ou em recuperação judicial.

Essa é outra diferença em relação aos programas de parcelamento (REFIS), que alcançavam empresas com potencial de pagamento classificadas como A e B.

Vamos ver como a RFB e a Procuradoria vão se desincumbir dessa enorme tarefa que terão pela frente porque uma coisa é um programa geral de parcelamento com cláusulas padronizadas em relação ao qual o contribuinte, pela internet, adere ou não. Outra, bem diferente, é programa em que é oferecida a possibilidade de adesão e, também, possibilidade de negociações específicas. 

Se ambos os órgãos já comprovaram no passado não dar conta de adesões a programas de parcelamento – quem não se lembra dos famosos “envelopamentos”, meros ensacamentos de pedidos de adesão que demoraram anos a fio para serem resolvidos, especialmente pela PGFN –, quem poderá garantir que solucionarão agora todas as negociações necessárias para dar curso às transações?

Franco Advogados Associados
22.10.2019

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