I – TESE DO STF APLICÁVEL À INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA NO ATO DE CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA HOLDING
Em agosto de 2020 o Supremo Tribunal Federal julgou uma ação que analisava a questão da imunidade tributária do Imposto Transmissão Bens Imóveis (ITBI), de competência municipal, prevista na Constituição Federal (RE 796376).
Trata-se do art. 156, § 2º, I da CF, segundo o qual o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de Pessoa Jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de Pessoa Jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Ocorre que no julgamento desse referido Recurso Extraordinário 796376, seu Relator, Alexandre de Moraes, cujo voto prevaleceu, entendeu que a ressalva constante do texto (“... salvo se ...) se refere apenas à transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção da Pessoa Jurídica.
Segundo esse entendimento, não incidiria ITBI na integralização de capital social com bens imóveis ocorrida no ato de constituição da empresa (por exemplo da Holding Imobiliária, ainda que esta explore a atividade de compra e venda ou locação, cujo planejamento tributário se justifica plenamente por reduzir a carga tributária de 27,5% para 11,33% no caso de locação), de modo que apenas incidiria o ITBI na integralização de capital nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção da Pessoa Jurídica.
Esse entendimento autorizaria as empresas que pagaram ITBI nessas operações, nos últimos 5 anos, a pedir a restituição e as que vão conduzir operações semelhantes, no futuro, a se livrar do ITBI exigido na integralização de capital, claro, em ambos os casos, suportados por medidas judiciais cabíveis.
Para ser ter uma ideia da dimensão financeira disso, o Município de São Paulo arrecadou R$ 2 bilhões em 2020, R$ 2,3 bilhões em 2019 e R$ 1,9 bilhões em 2018.
Os Tribunais de Justiça de São Paulo (TJSP), Ceará, Bahia e Minas Gerais já vem decidindo com base nessa tese. Muitos tribunais citam a decisão do STF como fundamento da mudança de entendimento judicial.
No TJSP, três das quatro Câmaras de Direito Público que julgam esse tema já têm decisões favoráveis aos contribuintes (Agravo de Instrumento 2042850-06.2021.8.26.0000 e Agravo de Instrumento 2140905-89.2021.8.26.0000).
No Tribunal de Justiça de Minas, cita-se a Apelação Cível 1.0148.15.005512-4/004. No Tribunal de Justiça do Ceará, a Apelação Cível 0011320-46.2019.8.06.0064. Na Bahia, Apelação Cível 0579490-40.2016.8.05.0001.
Para as empresas que forem discutir em juízo essa questão antes do ato de incorporação dos imóveis ao capital da Pessoa Jurídica sugere-se depositar o valor do ITBI em juízo e lá mantê-lo até decisão definitiva da ação, ainda porque, no caso de o contribuinte ganhar a ação, levantará o depósito judicial por ele realizado sem necessidade de esperar pela restituição na forma de precatórios, que demoram anos para serem expedidos e muito mais tempo para serem pagos pelos municípios.
II – TESE DO STJ APLICÁVEL À DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ITBI
Afora os casos de incorporação de bens imóveis no ato de constituição de empresas em que, segundo o STF, não incide o ITBI, nas demais situações, por exemplo, compra e venda de imóvel, esse imposto deve ser calculado sobre o valor da transação.
Ou seja, nem pode ser utilizada como base de cálculo o IPTU, nem mesmo o Valor Venal de Referência (VVR), criado por vários municípios Brasil afora – inclusive, desde 2005, pelo Município de São Paulo – e que na imensa maioria das vezes é superior ao valor do IPTU.
Esse é o entendimento da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferido no julgamento do Recurso Especial 1937821.
Com base nessa decisão e considerando que os Municípios prosseguirão utilizando como base de cálculo aquela utilizada para o IPTU – ou, naqueles que instituíram o VVR, este ou, dos dois o maior –, agora mais que nunca os contribuintes têm o dever de buscar o Judiciário visando economia tributária.
Ainda mais porque a decisão do STJ deu-se sob a sistemática dos recursos repetitivos, de modo que deverá ser observada pelo Judiciário de todo o País na resolução de casos idênticos.
III – REPERCUSSÃO DA DECISÃO DO STJ NO ITCM-D
Considerando que, ao que sabemos, pelo menos o Estado de São Paulo adotou a VVR na base de cálculo do Imposto Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCM-D), o entendimento do STJ vem repercutindo também nesse imposto estadual.
No Estado de São Paulo, o TJSP vem decidindo sistematicamente em favor dos contribuintes (Agravo de Instrumento 2017662-74.2022.8.26.0000).
Só no mês de março/2022 mais de 140 ações foram propostas na Justiça de São Paulo para discutir esse tema.
IV – PRECEDENTES
Há anos vimos discutindo em juízo ambas as exigências, ITBI e ITCM-D, com base na VVR.
Em todos os casos temos obtido decisões judiciais favoráveis com base em entendimento do TJSP, desde 2012, contrária ao entendimento do Município paulistano e Estado de São Paulo por entender inconstitucional essa base de cálculo. E o resultado tem sido a devolução dos valores cobrados a maior aos contribuintes.
Franco Advogados Associados
29/04/2020
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