sexta-feira, 21 de fevereiro de 2020

A ALÍQUOTA DO ITBI




A Constituição Federal prevê competir aos Municípios instituir imposto sobre transmissão, entre vivos, de bens imóveis – ITBI (CF, art. 156, II) [1]. Sua cobrança compete ao Município onde situado o imóvel (CF, art. 156, § 2º, II) [2]. Nada diz sobre a alíquota aplicável, mínima ou máxima. E também nada diz sobre a quem compete fixar suas alíquotas, mínima e máxima.

Com base nisso os Municípios passaram a estabelecer, por lei ordinária própria, as alíquotas que querem. São Paulo e Rio de Janeiro exigem alíquota de 3%. Há municípios próximos a São Paulo exigindo alíquota de 5%.

Entretanto, a mesma Constituição, sob o título “Dos Princípios Gerais”, prevê, por seu artigo 146, caber à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (art. 146, III) [3].

Lei Complementar existente é o Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66), que criou o ITBI (art. 35) [4] e, em relação à alíquota desse imposto, dispõe que esta não excederá aos limites fixados em resolução do Senado Federal (CTN, art. 39) [5].

Dando cumprimento ao disposto no art. 39 do CTN, em 1966 foi promulgado o Ato Complementar 27/66 que fixou a alíquota do ITBI em 1% até que o Senado a determinasse. Sua redação é a seguinte:

“Art. 8º - Até que sejam fixadas pelo Senado Federal os limites a que se refere o artigo 39 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, ficam estabelecidas, para a cobrança do imposto a que se refere o artigo 35 da mesma lei, as seguintes alíquotas máximas:
I – Transmissões compreendidas no sistema financeiro da habitação a que se refere a Lei 4.380, de 21 de agosto de 1964 e legislação complementar 0,5%;
II – Demais transmissões a título oneroso 1,0%;”

Mais tarde, em 1981, foi promulgada a Resolução do Senado Federal 99/81 com a seguinte redação:

“Art. 1º - As alíquotas máximas do imposto de que trata o inciso I do art. 23 da Constituição Federal [refere-se ao dispositivo da Constituição então vigente], serão as seguintes, a partir de 1º de janeiro de 1982:
I – transmissões compreendidas no sistema financeiro de habitação a que se refere a Lei 4.380, de 21 de agosto de 1964 e legislação complementar:
a)   Sobre o valor efetivamente financiado: 0,5% (meio por cento);
b)   Sobre o valor restante: 2% (dois por cento).
II – demais transmissões a título oneroso: 2% (dois por cento);
III – quaisquer outras transmissões: 4% (quatro por cento).
Art. 2º - Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 3º - Revogam-se as disposições em contrário.”

Sob o argumento enviesado de que a Resolução Senatorial 99/81 que fixou alíquota máxima de 2% não teria sido recepcionada pela Constituição vigente, de 1988, porque estaria ela concedendo isenção de tributo municipal, violando assim o artigo 151, III [6] da mesma Constituição Federal, os municípios têm fixado alíquota superior a 2% – há, como exposto, aqueles exigindo alíquota de 5%! –, transformando essa tributação em terra sem lei.

A primeira vulnerabilidade dessa argumentação tem a ver com o fato de que a Resolução 99/81 – que veio exclusivamente estabelecer as alíquotas do ITBI –, nem de longe versa sobre isenção de tributo municipal com violação ao disposto no art. 151, III da CF, cuja dicção veda à União instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. 

Nem mesmo estaria dita Resolução a estabelecer isenção parcial porque esse mesmo raciocínio, a ser válido, poderia, mutatis mutandis, ser aplicável ao ICMS que tem também suas alíquotas máximas e mínimas passíveis de serem fixadas pelo Senado Federal (CF, art. 155, § 2º, IV) [7].

Ademais, a Resolução Senatorial 99/81 tem fonte no Poder Legislativo, não no Executivo, portanto, não se trata de ato produzido pela União, para a qual é endereçada a vedação prevista no art. 151, III, CF.

Perseveraria não fazendo sentido a tese de isenção parcial concedida pela União ainda que o art. 39 do CTN não tivesse exigido, expressamente como o faz, que a alíquota do ITBI não pode exceder aos limites fixados pelo Senado Federal.

Assim, a fixação da alíquota do ITBI em 2% promovida pela Resolução SF 99/81 nem se refere à concessão de isenção, tampouco se trata de ato produzido pela União representada pelo Executivo. Cuida aquele ato Senatorial, exclusivamente, de dar cumprimento ao comando normativo exteriorizado no CTN, art. 39, que, por sua vez, está cumprindo exclusivamente a regra constitucional que preconiza caber à Lei Complementar estabelecer normas gerais de Direito Tributário (CF, art. 146).

O que fez a Constituição atual foi dar ao ITBI o tratamento a ele conferido pela Constituição anterior.

Para valer entendimento contrário defendido pelos Municípios precisaria ter sido alterada a redação do art. 39 do CTN. Mas não o foi.

Noutro dizer, se a Constituição Federal se silenciou quanto à alíquota do ITBI, não têm os municípios liberdade para fixá-la conforme sua conveniência – a exemplo do que fez o Município de São Paulo, determinando-a em 3% –, ao argumento de que está sendo cumprida a regra prevista na Constituição, art. 150, I [8], já que ao não discriminar aquele inciso a natureza da lei nele prevista, tanto pode estar ele se referindo a lei complementar, como à lei ordinária. 

Não podem porque o CTN é a norma complementar que estabelece, por seu artigo 39, que a competência para fixar tais limites é do Senado Federal.

A segunda vulnerabilidade está assentada no fato de que, se efetivamente a Resolução Senatorial 99/81 não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, então deve obrigatoriamente ser aplicado o Ato Complementar 27/66 que limitou a alíquota em 1%. Afinal, referido Ato Complementar foi produzido para viger temporariamente (“Até que sejam fixadas pelo Senado Federal os limites ...”).

Se a Resolução do Senado é inconstitucional como sustentam os fiscos municipais, então deve retornar a aplicação do citado Ato Complementar. Assim, a alíquota máxima, ao invés de 2%, seria 1%.

Por outro lado, se se sustentar que o Ato Complementar 27/66 perdeu sua validade ao dar cumprimento à sua previsão quando, em 1981, veio ao mundo a Resolução Senatorial 99, então conclusão inafastável é que não pode ser exigido esse imposto por falta de previsão legalmente válida quanto à sua alíquota.

Veja-se o posicionamento da doutrina de Aliomar Baleeiro na atualização de Misabel Abreu Machado Derzi: “O § 2º do art. 23 da CF de 1967, contém regra introduzida com ligeira diferença pelo § 2º do art. 9º da Emenda nº 18/1965. Esta dizia que a Resolução do Senado, para fixação da alíquota máxima, seria ‘nos termos do disposto em lei complementar’. O texto vigente diz apenas ‘lei’, referindo-se, portanto, à lei ordinária.
O mecanismo de legislação pressupõe três etapas: a) uma lei ordinária do Congresso estabelecendo os critérios a serem seguidos pela proposta do Presidente da República e pela resolução do Senado; b) a proposta do Presidente nos termos dessa lei; c) uma resolução do Senado, provocada pela proposta presidencial dentro dos standards da lei do item ‘a’.” (Direito Tributário Brasileiro, 12ª edição, pág. 376).

Portanto, não se trata de mera lei ordinária do legislativo municipal porque, ainda que o art. 150, I, da Constituição, ao se referir ao vocábulo “lei”, sem especificar tratar-se de “lei complementar” autorizasse essa conclusão, o art. 146, II da mesma CF, ao exigir Lei Complementar para estabelecer normas gerais em matéria tributária, vedaria tal possibilidade porque o CTN (lei complementar que é), por seu artigo 39, como dito, prossegue exigindo limitação da alíquota fixada por Resolução do Senado Federal.

Conclusão inafastável é que a liberdade pretendida pelos municípios no atribuir-se o poder de fixar alíquotas conforme lhes convier não pode esbarrar nos limites estabelecidos implícita ou explicitamente pela Constituição Federal, secundada pelo CTN.

Para valer a tese dos Municípios de que detêm poderes para fixar as alíquotas que lhes aprouver, seria necessária mais que a inconstitucionalidade da Resolução Senatorial 99/81 ou perda de eficácia do Ato Complementar 27/66. Precisariam afastar a regra do art. 39 do CTN, que exige Resolução do Senado Federal. E, ante – segundo suas argumentações – a inexistência dessa Resolução constitucionalmente válida, não poderiam exigir o ITBI.

Só existem três opções disponíveis aos Municípios, nesse caso: alíquota de 2% (Resolução Senatorial 99/81); alíquota de 1% (Ato Constitucional 27/66); alíquota de 0% no caso de nenhum dos instrumentos normativos serem por eles, Municípios, considerados juridicamente válidos. Na verdade a alíquota de zero por cento, neste caso, é exemplo meramente metafórico já que o ITBI não poderia ser neste caso exigido ante a ausência de um dos elementos intrínsecos de qualquer tributo: a alíquota.

Já a hipótese por eles defendida – poderem fixar a alíquota livremente sem qualquer limitação – é a única que não se encontra dentre as opções jurídicas validamente a eles disponíveis.


Atenção: é  dever de todos os contribuintes – adquirentes de imóveis – discutir essa questão, bem como outras relativas à base de cálculo, especialmente Valor Venal de Referência, insurgindo judicialmente antes da aquisição do imóvel ou mesmo após. No caso da base de cálculo lastreada no Valor Venal de Referência as chances de êxito no Judiciário são de 100%. O tipo de ação a ser ajuizada e outras estratégias processuais são determinantes para o êxito pleno.

Franco Advogados Associados
21.02.2020

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[1] “Art. 156 – Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
II – transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.”
[2] “§2° O imposto previsto no inciso II:
(...)
II – compete ao Município da situação do bem.”
[3] “Cabe à lei complementar:
III – estabelecer normais gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
(...).” 
[4] “Art. 35 – O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
(...).”
[5] “Art. 39 – A alíquota do imposto não excederá os limites fixados em resolução do Senado Federal, que distinguirá, para efeito de aplicação de alíquota mais baixa, as transmissões que atendam à política nacional de habitação.”
[6] “Art. 151 – É vedado à União:
(...)
III – instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.”
[7] “Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...).
II – operações relativas à circulação de mercadorias ...
(...)
§ 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
IV – resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;
V – é facultado ao Senado Federal:
a)      estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas ...;
b)      fixar alíquotas máximas nas mesmas operações ...”
[8] “Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios;
I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”

quinta-feira, 16 de janeiro de 2020

CRIME NÃO RECOLHER ICMS – DESDOBRAMENTOS DESSE TEMA




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Como amplamente divulgado, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou um recurso contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de agosto/2018 (HC 399109), que havia concluído configurar crime o não recolhimento de ICMS declarado pelo contribuinte. 

E então sentenciou o STF, em 18.12.2019 (RHC 163334), por 7 a 3, ser crime o ato de declarar o ICMS e não o recolher aos cofres públicos. Obviamente isso gerou um precedente muito perigoso, por diversas razões, inclusive por sua extensão ao ISS e IPI.

Trata-se de caso já por nós divulgado (http://bit.ly/2y6KKeT e http://bit.ly/2LAGm9E), e que se refere a empresários de Santa Catarina, os quais deixaram de recolher aos cofres públicos o ICMS cobrado nas Notas Fiscais, entre os anos de 2008 e 2011, cuja dívida de R$ 30 mil foi por eles arrolada em três programas de parcelamento, porém jamais quitados.

No julgamento do STF o Ministro Relator, Luís Roberto Barroso, manifestou-se no sentido de que o resultado desse novo entendimento é aplicável unicamente à hipótese em que o comerciante cobra o ICMS do consumidor e não o repassa aos cofres públicos. 

Observar estar isto em linha com os fundamentos da decisão do mesmo STF que, em 2017, concluiu que o ICMS, por ser apenas cobrado do cliente final e repassado ao fisco estadual, não constitui receita do contribuinte, não integrando, pois, a base de cálculo do PIS/COFINS.

O Ministro Barroso foi além em suas considerações para acrescentar não estar tratando do comerciante que está em dificuldade financeira, mas sim daquele que, repetidamente, como estratégia comercial, deixa de recolher o ICMS, como, diz ele, ocorreu no caso concreto julgado. O empresário estava, há meses, praticando o mesmo ato, aderiu por três vezes a programas de parcelamento da dívida e não cumpriu quaisquer deles.

“Mas se ele tiver que fazer uma escolha entre pagar tributo e pagar salário evidentemente a conduta não seria criminalizada. Porque, de novo, não se criminaliza quem está em dificuldade financeira”, enfatizou.

Após conclusão dos votos os Ministros fixaram tese para deixar claro que a medida só servirá para os casos em que ficar demonstrado dolo (intenção) e o comportamento reiterado do contribuinte (Valor Econômico, 19/12/2019).

Dolo

Na acepção jurídica, dolo é artifício, engano ou manejo empregado com a intenção de induzir terceiros à prática de ato jurídico, em prejuízo destes e proveito próprio do agente que o pratica, ou de terceiros. No sentido penal, dolo é ato praticado com intenção consciente de crime ou delito, seja por ação ou omissão.

Presente o dolo, segundo o STF, fica caracterizada a apropriação indébita cuja pena é de 6 meses a 2 anos de detenção. 

O problema, no caso, não está no risco de prisão que na prática, em razão do prazo da pena, que é bem pequeno, autoriza sua conversão em punição restritiva de direitos, como multa ou prestação de serviços – exceto a partir da reincidência –, mas, sim, inviabilização de seus negócios. Por exemplo, restrição na contratação com o poder público, na contratação de crédito com bancos privados ou mesmo com outras empresas, inclusive obtenção de visto para viagens internacionais – e o precedente que isso constitui, suprimindo do contribuinte a primariedade para novos crimes.

Comportamento reiterado

intenção reiterada, segundo o Ministro Barroso, deve ser apurada na instrução criminal por situações como inadimplência reiterada, venda de produtos abaixo do preço de custo, criação de obstáculos à fiscalização e uso de laranjas, o que evidenciaria, no dizer do Ministro Gilmar Mendes, a real intenção de fraudar, ou seja, confirmaria o dolo. Este último lembrou que a criminalização de mera dívida se equipara à prisão civil o que fere a Constituição Federal e o Pacto de San José, daí porque votou contra essa decisão, isto é, com a minoria.

11 Estados já definiram em suas legislações os critérios para caracterizar o devedor contumaz do ICMS que, de modo reiterado, deixa de recolher esse imposto, caso em que perde o direito a benefícios fiscais, deixa de gozar de prioridade no atendimento pelo fisco, dentre outras consequências. De um modo geral são considerados o período de inadimplência e o valor da dívida. 

Em São Paulo é considerado inadimplente contumaz o contribuinte que declara e não paga o ICMS por 6 meses, consecutivos ou não, no período de 12 meses ou cujo débito inscrito na Dívida Ativa supere a 40 mil Unidades Fiscais, pouco mais de R$ 1 milhão e correspondam a mais de 30% de seu PL ou mais de 25% de total das operações realizadas nos 12 meses anteriores (Lei Complementar 1.320/2018, que instituiu o Programa de Estímulo à Conformidade Tributária – “Nos Conformes”, art. 19).

Pelo menos uma dessas leis estaduais existentes dispondo critérios sobre contumácia do contribuinte está sendo discutida no STF através de Ações Diretas de Inconstitucionalidades sob o fundamento de que isso depende de lei complementar (ADI 4854/RS). 

Já existem projetos de leis complementares estabelecendo regras nacionais para caracterização de devedor contumaz. Entre elas, 284/17 do Senado Federal e 1.646/19 da Câmara. Note-se que tais projetos tratam do devedor contumaz, mas não há qualquer projeto estabelecendo os critérios para configuração do dolo, no caso.

Em princípio isso nem seria necessário pois a intenção do contribuinte é tarefa que depende de apuração durante a instrução criminal e, decorrentemente, do convencimento do juiz. Mas, por se tratar de tema que envolve o direito de praticar atividades enquadradas no capítulo da Ordem Econômica e Financeira da Constituição, sem riscos de prisão já que o risco do empreendimento não deve traduzir risco para o empreendedor de vez que os patrimônios social e pessoal são juridicamente separados, a previsão legal quanto às situações concretas em que aplicável o dolo, nesse caso, seria prudente, porque ninguém se sente à vontade para investir no País sabendo da existência de cenário em que presente risco pessoal de natureza criminal para empreender.

Se nessa história não há contribuinte santo, o qual, por se utilizar da má-fé, segundo o STJ e, agora, STF, merece ser criminalmente punido, nos fiscos e nas Procuradorias também não os há. A má-fé também inspira a conduta do fisco e das Procuradorias. Cliente nosso acabou de receber notificação, num dia, de protesto com vencimento no dia seguinte, de valores já garantidos em ação tributária em curso. E essa é a segunda investida da Procuradoria contra o mesmo contribuinte e no âmbito da mesma ação. A primeira foi às vésperas do Natal 2019! 

Há anos, pelo menos desde 1995, cinco anos após a promulgação da Lei 8.137/90, os contribuintes vêm sendo compelidos pelos fiscos, após representação fiscal para fins penais formuladas sem qualquer critério juridicamente válido, a pagar tributo muitas vezes indevidos, debaixo do risco de prisão! É dizer, o fisco nas suas três esferas (federal, estaduais, municipais) vem, desde há muito, utilizando o caminho irresponsável da imputação de crime para incrementar a arrecadação.

O contribuinte incorre no risco de ser preso. E o fisco e Procuradorias? Pelo que respondem ante atos absolutamente irresponsáveis e inconsequentes?

A estimativa é que mais de 200 mil contribuintes, em São Paulo e Santa Catarina, estejam sujeitos aos efeitos desse novo entendimento, 170 mil deles aguardando julgamento apenas no Estado de São Paulo.

Nesse caso julgado pelo STF em desfavor dos contribuintes um dos advogados que defenderam os empresários pretende opor recurso de Embargos de Declaração para pedir que o novo entendimento valha somente a partir da publicação do julgamento ocorrido em 18.12.2019. Antes disso, mero inadimplemento fiscal. Isto porque os Ministros do STF mudaram a jurisprudência firmada naquela Corte e que vinha preservada desde 1.971 (RHC 67688).

Projetos de lei alterando a redação da Lei 8.137/90

Após decisão do STF foram protocolados dois projetos de lei na Câmara dos Deputados alterando a redação da Lei 8.137/90, art. 2º, II, prevendo não tipificar crime os casos de inadimplemento.

O PL 6592 prevê que a criminalização seja considerada caracterizada nos casos em que o não pagamento do tributo envolver fraude.

Outro PL (6520) prevê não criminalização quando o ICMS é declarado e não recolhido.

Ambos, como visto, alteram a redação do referido artigo 2º, o qual prevê configurar crime deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou contribuição social descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação que deveria recolher aos cofres públicos. A disposição desse artigo somente seria aplicável, então, nos casos de substituição tributária. Na verdade, já é assim. O que ocorreu no caso julgado foi interpretação absolutamente errada, ou meramente política, do STJ e do STF. 

É claro que tudo o que aqui se cogita, inclusive alteração legislativa proposta não limita seus efeitos ao ICMS, sendo extensível a todos os tributos, federais, estaduais e municipais, no que aplicáveis.

Ambos os projetos, apresentados em dezembro/2019, não tiveram andamento já que a Câmara entrou, em seguida, em recesso parlamentar.

Conclusão

Se deixar de declarar o tributo caracteriza crime de sonegação e declará-lo, porém não o recolher, também é enquadrável como crime, pelo menos o contribuinte, com essa opção sonegatória (deixar de declarar) estará dificultando o acesso do fisco à informação que mais facilmente o comprometerá seriamente no plano criminal.


Claro, nessa hipótese deve ser sopesado que o crime de sonegação, porque previsto em outro artigo da Lei 8.137/90 (art. 1º), sujeita o infrator à pena maior, de 2 a 5 anos, razão pela qual a conversão em penas alternativas não tem lugar, exceto se condenado a menos de 4 anos.

Assim, entre ambas as opções, obviamente, enquanto não promulgados os projetos de lei atrás referidos, os contribuintes poderão tender a optar por deixar de informar ao fisco as suas obrigações. E, nesse caso, nem é necessário discutir a presença do dolo (intenção) já por se tratar de questão de sobrevivência.

O ICMS é o tributo mais sonegado no País. É natural que assim o seja pois é impagável. Quando o Sistema Tributário Nacional teve início em 1967, a alíquota era de 6%. Atualmente, 18%. O fato de sua sistemática permitir abatimento do imposto pago nas aquisições (crédito) não muda esse cenário calamitoso já que o que conta mesmo é a alíquota efetiva e essa não é insignificante porque se o fosse esse imposto não teria se tornado, como dito, impagável. 

Para finalizar, a má-fé do fisco novamente se mostra com toda sua força num caso concreto sob nossos cuidados em que o contribuinte detém direito de crédito acumulado em tudo e por tudo inquestionável, superior a R$ 3 milhões e que, por depender de ato do Secretário de Fazenda, não consegue autorização para utilizá-lo para pagamento de seus fornecedores. Nesse caso, junto com a má-fé vem a prova de que a alíquota efetiva é muito mais agravada.

Franco Advogados Associados

15 de janeiro de 2020.

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