Em 20/12/2021 o Senado aprovou a Lei Complementar 190/2022. Somente em 05/01/2022 ela foi sancionada pelo Presidente da República e publicada alterando a Lei Kandir e disciplinando sobre a diferença de alíquota do ICMS nas operações de circulação interestaduais (alíquotas internas versus alíquotas interestaduais) destinadas a consumidor final contribuinte ou não desse imposto, mais conhecida pela sigla DIFAL (ler: “ICMS nas vendas interestaduais – novas regras a partir de 01/01/2016 – efeitos e consequências financeiras e jurídicas”).
O artigo 3º da LC 190 previu produção de efeitos a partir de 90 dias de sua publicação (denominada anterioridade nonagesimal), o que obrigaria que a LC deveria ter sido sancionada e publicada até outubro/2021. Entretanto, o art. 150, III, “c” da Constituição garante que só podem ser cobrados tributos instituídos ou aumentados no ano seguinte àquele em que tenha sido publicada a lei (princípio da anterioridade).
Bahia, Minas Gerais, Paraná, Pernambuco, Piauí, Roraima, São Paulo, Sergipe e Tocantins editaram leis, em 2021, instituindo a cobrança do DIFAL a partir do exercício de 2022 (no caso, 05/04/2022), ao argumento de que não teria havido instituição de tributo novo ou majoração de tributo já existente, no dizer de André Horta Melo, diretor institucional do Comitê Nacional de Secretários de Fazenda – Comsefaz, para quem, como a LC não apontou a data de sua entrada em vigor, aplicável o artigo 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, cujos efeitos seriam, no seu entender, imediatos (LINDB).
Ocorre que a Constituição está acima da LINDB e aquela obriga observância a duas anterioridades: 90 dias e anual (exercício anterior). O STF, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 5649 determinou que enquanto pendente a edição de Lei Complementar a cobrança do DIFAL é inconstitucional – apesar de ter concedido o direito de os Estados prosseguirem exigindo-o até final de 2021 –, de modo que só poderá ser exigido a partir de 01/01/2023. Isto por ter sido publicada somente em 05/01/2022.
As legislações estaduais publicadas em 2021 não são exigíveis pelo fato de terem sido promulgadas antes da existência de Lei Complementar. A rigor, precisariam ser promulgadas novamente e se não o forem, caberia na ação judicial proposta pelos contribuintes alegar que o DIFAL não poderá ser exigido nem mesmo a partir de 2023, isto é, enquanto nova legislação estadual, posterior à LC 5/2022, estiver pendente de promulgação.
A opção de deixar de recolher o tributo e fazer o depósito judicial correspondente só é aconselhável após o ajuizamento de nova ação. O ICMS deverá ser repassado no preço para os consumidores, modo de se prevenir caso o STF decida, a final, em favor dos Estados.
Poderá haver retenção de mercadorias nas fronteiras interestaduais o que obrigará os contribuintes vendedores a se valer de medidas cautelares para garantir que as mercadorias cheguem até seus clientes, consumidores finais (contribuintes ou não do ICMS).
Nosso Escritório está à disposição dos interessados para prestar os esclarecimentos e o que mais necessário.
Franco Advogados Associados
7 de janeiro de 2022.
