ICMS NAS VENDAS INTERESTADUAIS – NOVAS REGRAS A PARTIR DE 01.01.2016 – EFEITOS E CONSEQUÊNCIAS (FINANCEIRAS E JURÍDICAS)

ICMS NAS VENDAS INTERESTADUAIS – NOVAS REGRAS A PARTIR DE 01.01.2016 – EFEITOS E CONSEQUÊNCIAS (FINANCEIRAS E JURÍDICAS)

I - REGRA

Em 16.04.2015 o Congresso votou a Emenda Constitucional nº 87, a qual alterou a Constituição Federal no que se refere ao ICMS incidente sobre as operações de vendas interestaduais. Foram alterados o art. 155, § 2º, VII, VIII e o art. 99 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da mesma CF.

Esses critérios vieram substituir o modelo instituído unilateralmente pelo Protocolo ICMS 21/2011, o qual foi julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em 2014. A diferença, substancial, da EC 87 em relação ao Protocolo ICMS 21 é que o mesmo tinha sua aplicação direcionada para as operações interestaduais em que ocorressem compras não presenciais, como pela internet. Já o modelo agora instituído vale para qualquer compra interestadual – inclusive por internet –, ainda os casos de aquisições de ativo imobilizado feita pelo adquirente estabelecido num estado, de fornecedor estabelecido em outro (embora essa situação também já estivesse, debaixo do Protocolo 21, gerando exigências do ICMS com apreensões de mercadorias nas fronteiras interestaduais).

É dizer, a alteração Constitucional visou todas as operações entre estados federativos em que o destinatário seja: a) consumidor final; b) contribuinte do ICMS; c) ou mesmo não contribuinte desse imposto. Sobre a inconstitucionalidade disto, capaz de levar a nova corrida ao Judiciário, vide comentários na parte final do presente.

Assim é que, se anteriormente a essa alteração Constitucional, nas vendas a consumidor final o vendedor aplicava a alíquota interna de seu estado de origem e recolhia o ICMS integralmente a esse estado, sendo que o estado do destinatário nada recebia, a partir de 01.01.2016 isso muda.

Nas operações interestaduais a alíquota aplicável prosseguirá sendo de 7% ou 12%, conforme o estado de destino das mercadorias, ou seja, onde localizado o comprador, cujo imposto continuará sendo recolhido em favor do estado de origem da mercadoria.

Entretanto, o estado de destino passará a ter direito à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual. Suponhamos a saída de mercadoria do estado de São Paulo, para comprador usuário final domiciliado no Nordeste (não contribuinte do ICMS), onde a alíquota interna lá praticada seja igual a 17%. Nesse exemplo, a alíquota interestadual aplicável na operação é de 7% e será recolhida pelo vendedor ao estado de São Paulo. Além disso o vendedor recolherá, por Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), a diferença entre a alíquota interestadual (7%) e a alíquota interna do estado nordestino exemplificado (17%), o que é igual a 10%.

Quem recolhe a diferença de alíquota (10% no exemplo)? A) O vendedor em São Paulo, quando o usuário final não for contribuinte do ICMS; B) Ou o próprio comprador nordestino quando for contribuinte do ICMS.

No caso em que as mercadorias (a regra vale também para serviços tributados pelo ICMS) sejam destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, a diferença de alíquota será dividida entre os estados de origem (São Paulo, no exemplo) e de destino (estado nordestino, no exemplo) numa escala regressiva/progressiva, respectivamente (Vide Quadro I):

QUADRO I CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS

ICMS RECOLHIDO PELO VENDEDOR (PARTE AO ESTADO DE ORIGEM E PARTE AO DE DESTINO)

Escalonamento	Estado de Origem (vendedor)		Estado de Destino (comprador)		Diferença Total (Exemplo: Colunas I + II)
	% da Diferença	Exemplo	% da Diferença	Exemplo
		(Coluna I)		(Coluna II)
2016	60%	6%	40%	4%	10%
2017	40%	4%	60%	6%
2018	20%	2%	80%	8%
2019	0%	0%	100%	10%

NOTA: Compreendido o critério, idêntica regra deverá ser aplicada quando a diferença de alíquota interna e interestadual for diferente de 10% (vide Quadro II – PARTE “A”).  A partir de 2019 todo o ICMS incidente na venda para não contribuinte do ICMS será devido ao estado de destino

Nas vendas para consumidor final contribuinte do ICMS a regra é a seguinte:

QUADRO II CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS

ICMS RECOLHIDO PELO VENDEDOR E PELO COMPRADOR (PARTE AO ESTADO DE ORIGEM E PARTE AO DE DESTINO)

PARTE “A”

PARTE “B”

Estado de Origem (vendedor)		Estado de Destino (comprador)		A Ser Recolhido ao Estado de Origem (vendedor)		A Ser Recolhido ao Estado de Destino (comprador)
Alíquota Interna	Alíquota Interna	Alíquota Interestadual	Alíquota Interestadual	Coluna III	Coluna IV	Coluna I - III	Coluna I - IV	Coluna II - III	Coluna II - IV
(Coluna I)	(Coluna II)	(Coluna III)	(Coluna IV)
17%	18%	7%	12%	7%	12%	10%	5%	11%	6%

NOTA: As regras (Quadro II  – PARTE “B”) foram mantidas inalteradas em relação ao critério anterior à EC 87/2015

Para valer a partir de 01.01.2016, o estado de São Paulo regulamentou as novas disposições constitucionais (Lei 15.856/2015), assim como cada estado federativo deverá conduzir providência idêntica, pelo menos até 30.09.2015 (90 dias antes do final de 2015).

II – NOVAS QUESTÕES E EFEITOS DECORRENTES

Como exposto, atrás, em 2014 o STF julgou inconstitucional o Protocolo ICMS 21/2011, porém ao modular seus efeitos – isto é, estabelecer como sua decisão seria aplicada –, decidiu que seus efeitos só valeriam para os contribuintes que tivessem proposto ação contra o referido Protocolo até fevereiro/2014.

Assim, ficou garantido às empresas que ainda discutem o Protocolo 21 no Judiciário o direito de obter de volta o valor que pagaram indevidamente entre 2011 e 2014. Entendemos que os casos em que as ações questionando o Protocolo 21 já foram encerradas, também haverá direito à restituição.

Outro ponto que merece atenção é que a nova regra a vigorar a partir de 2016 poderá gerar prejuízo ao vendedor posto que o adquirente, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, tem assegurado o prazo de 7 dias para arrependimento e devolução da mercadoria adquirida, obrigando-se o vendedor a recebê-la. Como as empresas vendedoras recuperarão o ICMS, nesse caso pago indevidamente? (vide Quadro I)

Ainda: uma norma constitucional pode ser, ela própria inconstitucional? A resposta é, sim! É o que ocorre no caso pois se é da natureza do ICMS ser não cumulativo, o critério constitucional anterior respeitava isto ao utilizar as expressões “alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto”. Ao substitui-la por “consumidor final, contribuinte ou não do imposto”,  significa que um banco ao adquirir um dispensador de cédulas, por exemplo, passa a ser obrigado a recolher a diferença do ICMS em seu estado de destino quando o vendedor estiver estabelecido em outro estado! Ele é tratado, nesse caso, como até o advento da EC 87/2015 o era o contribuinte do imposto, apesar de não o ser (vide Quadro I). Todavia, em que pese bens do ativo fixo gerem direito a crédito na proporção de 1/48 ao ano (Lei Complementar 87/1996), a instituição financeira não poderá se creditar do ICMS pago no preço por não ser contribuinte do ICMS e, ainda que na regulamentação da EC 87/2015 venha a ser assegurado direito ao crédito na referida proporção (1/48), não terá o que fazer com tal crédito já que jamais dará saída a mercadoria tributada exatamente por não ser comerciante. E isso é inconstitucional. Muita discussão certamente chegará ao Judiciário questionando os efeitos dessa nova regra.

Pode-se contestar esse raciocínio lançando mão da premissa de que o banco, no exemplo dado, assumirá o custo do ICMS, seja recolhendo a diferença da alíquota ao estado de destino onde estabelecido – conforme a nova regra --, seja através do preço do bem dentro do qual o ICMS já vem embutido – como anteriormente ocorria. Entretanto, em Direito não se analisa uma questão sob a premissa financeira ou econômica, exclusivamente, por ser tal análise meramente pré-jurídica, mas sim, juridicamente. E, nesse caso, há inconstitucionalidade.

Por fim, considere-se que se o ICMS passou a ser devido ao estado de destino nos casos em que se trate de venda para consumidor final não contribuinte (vide Quadro I) e, anteriormente, tal imposto era devido ao estado de origem da mercadoria, obviamente haverá um aumento da carga tributária toda vez que a alíquota no estado de origem for inferior (17%, por exemplo) àquela praticada no estado de destino (18%, por exemplo). Isso também poderá ser questionado no Judiciário.

A quem interessa a interposição de ação judicial contra o novo ICMS interestadual? Resposta: a) a todos os adquirentes de ativo imobilizado, não contribuintes, estabelecidos em estado federativo diferente daquele em que estabelecido o fornecedor quando a alíquota interna do ICMS for diferente em ambos os estados; b) o vendedor que opera vendas por internet (ou qualquer outra modalidade não presencial), em todas as situações em que houver devolução da mercadoria, pelo adquirente, dentro do prazo legal de arrependimento (7 dias). Ainda como decorrência da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, pelo STF, interessa a todas as empresas que indevidamente recolheram aos estados destinatários, entre 2011 e 2014, o imposto exigido naquele Protocolo, caso em que deverão pedir a restituição atualizada do referido montante, cuja providência se justifica ainda que não possuam filiais naqueles estados, caso em que, não tendo como compensar os créditos originados do pagamento indevido, terão que reaver o seu direito, dependendo do estado e do valor envolvido, via precatório, o qual poderá ser negociado – obviamente com deságio --, para contribuintes daqueles estados.

Franco Advogados Associados

 3 de setembro de 2015.