UBER EM SÃO PAULO – PROIBIÇÃO DE FUNCIONAMENTO – POR QUE ESSA VEDAÇÃO É INCONSTITUCIONAL E ILEGAL EM SÃO PAULO E TAMBÉM EM TODO O BRASIL.

UBER EM SÃO PAULO – PROIBIÇÃO DE FUNCIONAMENTO – POR QUE ESSA VEDAÇÃO É INCONSTITUCIONAL E ILEGAL EM SÃO PAULO E TAMBÉM EM TODO O BRASIL.

Esta matéria é escrita por quem jamais utilizou o Uber, serviço de contratação de transporte de passageiros por aplicativo de smartphone. Portanto, não advoga em favor de causa alguma, senão em prestígio da constitucionalidade, legalidade e, sobretudo, do livre direito de escolha que deve ser assegurado ao cidadão de optar por serviço de taxi, ou Uber, aquele que melhor lhe convier.

A Câmara de Vereadores de São Paulo aprovou a proibição do uso de carros particulares cadastrados em aplicativos para o transporte remunerado de passageiros. O projeto foi aprovado com emenda de autoria do Executivo, o qual autoriza a Prefeitura a conduzir estudos visando o aprimoramento da legislação de transporte individual de passageiros e o uso de novas tecnologias e serviços.

Afora parte a grande paixão envolvida nessa discussão que coloca, de um lado, políticos com visão retrógrada de que o estado pode tutelar tudo, dispondo inclusive sobre as livres escolhas  – na melhor das hipóteses já que, na pior, como indagou um participante de uma das audiências públicas aos nossos ilustres vereadores: quanto eles estavam ganhando para tomar posição em favor dos taxistas (!?!) – e, de outro, uma inovação que veio sacudir o marasmo dos profissionais taxistas que prestam serviço de qualidade duvidosa, merece ênfase o fato de que a vedação posta no projeto que segue para sanção do prefeito não tem base constitucional, tampouco legal, porquanto a Constituição não autoriza tal vedação, tampouco o Código Civil.

Compete à União instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive transportes urbanos (CF, art. 21, XX), e privativamente a ela, legislar sobre diretrizes da política nacional de transportes (CF, art. 22, IX e XI). Por outro lado, compete aos Municípios, organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluindo transporte coletivo (CF, art. 30, V).

No capítulo da Ordem Econômica ou Financeira, a lei disporá sobre a ordenação dos transportes terrestres (CF, art. 178, caput), além do que no mesmo capítulo é garantida a livre iniciativa, que tem por fim assegurar a todos existência digna, observados os princípios: propriedade privada, livre concorrência, defesa do consumidor, busca do pleno emprego e o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei (CF, art. 170 e par. único).

Só isso já seria o bastante para provar porque o executivo paulistano não pode vedar a livre iniciativa daqueles que, dispondo de veículo de qualidade muitas vezes superior à dos taxis, tratamento dispensado ao passageiro idem, além do que, limpeza pessoal e do veículo comparativamente melhor, se propõem a utilizar seus veículos para a exploração dessa atividade.

Mas não para aí. O Código Civil assegura a todos a liberdade de contratar, desde que o objeto (transporte) seja lícito, as partes contratantes (motorista e passageiro) tenham capacidade civil para contratar e o façam de acordo com a forma prevista na lei (CC, art. 104).

No caso concreto, tanto a Constituição quanto o Código Civil asseguram aos prestadores de serviços de transporte via Uber o direito de prosseguirem prestando esse serviço. Pode-se alegar, com justa razão, tratando-se de transporte público de passageiros, ser necessária lei municipal que permita tal atividade mediante concessão ou permissão (CF, art. 30, V). Está correto esse entendimento. Mas isto só tem um efeito, o qual deriva diretamente da Constituição, qual seja, impor à municipalidade uma obrigação: regulamentar a atividade de transporte via Uber, jamais vedá-la. E, no plano nacional, a União precisa legislar sobre o tema (CF, art. 21, XX e 22, XI e XI). Tais obrigações estatais derivam do princípio de que, como agente normativo e regulador da atividade econômica, o estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este apenas indicativo para o setor privado (CF, art. 174, caput).

Em outras palavras, a municipalidade não tem poder algum de vedar. Tem sim, somente dever constitucional de disciplinar a atividade. Nada mais que isto.

Cogita-se muito, sobre a disparidade entre ambas as atividades em desfavor do serviço de taxi. Pura balela. Um comparativo feito pela Revista Veja há alguns meses provou que os custos anuais do motorista do Uber é maior que o dos taxistas já que não dispõem de algumas vantagens substantivas as quais os taxistas gozam: isenção de IPI e ICMS (cerca de 27% do custo) na aquisição de veículos, isenção de rodízio uma vez por semana, trafegar em área destinada a ônibus. O fato de os taxistas serem obrigados a pagar alvará e taxa municipal para exercer a profissão, serem fiscalizados pelo Departamento de Transporte Público não invalida a conclusão acima, pois, na verdade, esconde uma brutal distorção, a qual obriga aqueles que queiram ingressar na atividade a pagar mais de R$ 200 mil para obter um alvará no mercado negro pois a prefeitura, há anos, se limita na autorização a cerca de 35 mil taxistas. A prefeitura é obrigada, pois, ao invés de proibir a atividade, regulamentá-la.

Notar que ela não tem poder algum para se recusar a conduzir tal providência já que isto fere a Constituição e o Código Civil. Enquanto isto, os profissionais que utilizam seus veículos próprios para a exploração da atividade não podem ser vedados de fazê-lo ante a inexistência de norma que os proíba de exercê-la, posto que no âmbito das relações privadas (motorista e passageiro), o que não é proibido é permitido. Se tal relação privada tem implicações na esfera pública por se tratar de transporte público de passageiros, que a administração a discipline, jamais a vede pois isto é flagrantemente inconstitucional e ilegal.

Essa discussão finca pé num paralelo: prostituição. Esta também não é regulada, mas é permitida, e sem qualquer interferência do poder público. Poder-se-ia alegar que tal comparação não tem lugar posto não se tratar de atividade que, como o transporte, afete o público. Como não? Afeta a saúde pública, dentre elas, a mais letal, a Aids, que é dever do estado controlar.

Portanto, essa discussão conduzida na Câmara Municipal paulistana não poderia ter vindo em melhor hora. É hora de, definitivamente, tirar o poder da administração pública de se imiscuir nas escolhas privadas como se cada um de nós fosse incapaz de eleger suas opções, como se para cada ação requeresse a intervenção do estado ditando o que é melhor, expresso por exemplo, na proibição recém imposta aos paulistanos de comer foie gras!

A hora é esta porque a insatisfação popular está explodindo na exaltação dos ânimos do paciencioso povo, que parece não mais aceitar o lhe é imposto, e, com o perdão do trocadilho, impaciente inclusive com a imensa carga deste, cujo ônus vem suportando, sem o esperado retorno na qualidade dos serviços públicos e que, após anos de desatinos econômicos, verdadeira farra com o seu dinheiro, é agora chamado a contribuir com mais recursos, sendo que empresas públicas que poderiam ser vendidas, não o são, concessões públicas que deveriam ser imediatamente conduzidas, tampouco o são. Ou seja, a máquina pública prossegue imensa, sendo que se diminuída contribuiria, e muito, para a entrada de recursos no Tesouro.

Afinal, por que o estado, em suas três esferas, não se limita a cuidar – e bem –, da saúde, educação e segurança, funções básicas que justificam sua existência? Quem disse que precisamos de empresas públicas ou economia mista em áreas nas quais estas já não mais se justificam, como Petrobrás e tantas outras ...brás? Para que isto? Para nosso dinheiro de contribuinte ser, através delas acintosamente roubado? Basta!

Franco Advogados Associados

10.09.2015