CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (AUTOS
DE INFRAÇÃO) – 7 PECADOS QUE COMPROMETEM A QUALIDADE DA DEFESA (FISCAL OU NÃO
FISCAL) E POTENCIALIZAM A VITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Ao longo de nossa vivência
profissional temos visto alguns fatos que comprovam nossa conclusão posta nesta
matéria: na relação com a Administração Pública alguns dos elementos a seguir,
isolada ou conjuntamente, conduzem ao fracasso da pessoa física ou jurídica (administrado)
e à consequente vitória da administração pública, quer se trate de matéria
tributária ou não tributária.
Os pecados praticados pelos
profissionais os quais, como se verá adiante, se entrelaçam por nexos de
causa-efeito, são:
1º) Fundamentar toda a defesa exclusivamente
em teses jurídicas;
2º)
Desconhecer – ou mesmo sabendo da importância, deixar de acionar – a lógica de
que é imperativo conhecer, além do direito, claro, também mínimas noções de auditoria
e contabilidade;
3º)
Deixar de refazer os números que compõem o auto de infração;
4º)
Deixar de ler a íntegra dos documentos que compõem o processo administrativo;
5º)
Deixar de pesquisar o direito (leis, doutrinas e jurisprudência, administrativa
e judicial) aplicáveis ao caso;
6º)
Supor que um escritório ou auditoria de renome seja capaz de entregar um
trabalho de melhor qualidade;
7º)
Cobrar honorários elevados ou pífios que, num caso ou noutro, não valem os
serviços a serem prestados.
Há profissionais que, seja por
desconhecer a matéria que defende ou mesmo por falta de tempo ou, ainda, de
vontade, limitam-se na elaboração da defesa a teses meramente jurídicas,
jogando fora oportunidade ímpar de, na instância administrativa, discutir a
lógica factual que embasa a autuação. Ora, se é para fazer um trabalho pela
metade, por que optar pela instância administrativa? Que se vá então
diretamente para o Judiciário. Uma boa defesa administrativa é garantia de vitória?
Claro que não! Mas uma má peça administrativa é, no geral, certeza de derrota!
Para evitar o 1º pecado é essencial conhecer noções básicas
de auditoria e contabilidade pois são esses conceitos que auxiliarão na elaboração
de um embasamento consistente na abordagem dos fatos que levaram o agente público
à autuação e, portanto, à conclusão administrativa total ou parcialmente em desfavor
do administrado. Assim, evita-se incorrer no 2º pecado.
É possível bem fundamentar a defesa
dos atos e fatos praticados pelo administrado (contribuinte) – sobre os quais
incide a discordância da administração – se, incorrendo no 2º pecado deixar-se de refazer o auto de infração baseado no conhecimento contábil e de
auditoria? Entendemos que não e que, apenas esse sacrilégio, sozinho, a experiência
comprova, equivale ao administrado jogar fora mais de 50% das chances de êxito.
Uma perda inconcebível e inaceitável sob qualquer perspectiva pela qual se
analise.
Para deixar de incorrer no 3º pecado é fundamental, pois, elaborar
planilhas, quadros sinóticos e o que mais se impuser para a produção de uma
defesa consistente e, sobretudo, provas que venham a potencializar a tese de
direito já que esta (tese jurídica), sozinha, não garante o êxito do
administrado. Produzir esquemas gráficos e sinóticos que na instância
administrativa e na fase probatória judicial, se se chegar lá, possam ser
utilizados pela parte contrária ou pela perícia de modo eficaz permitindo-a
entender os fundamentos de defesa dos fatos. Ou seja, que entendam, inclusive o
perito e, claro, também o juiz, o que a defesa está a sustentar.
Já vimos caso em que escritório grande
e de renome, contratado por honorários expressivos para produzir uma defesa
administrativa obteve da administração tributária, no caso, o reconhecimento da
boa tese de direito elaborada, porém, foi derrotada por pecar ao não ter considerado um documento importante encartado nos
autos do procedimento administrativo, o qual, tivesse sido considerado, a
defesa teria sido encaminhada para outra direção. Portanto, está aí o 4º pecado: não ler a íntegra do procedimento
administrativo onde estão as peças e documentos que o embasam.
O 5º pecado é particularmente danoso na medida em que se a legislação,
doutrina, jurisprudência, administrativa e judicial não forem bem aplicadas, a
perda pode ser total ou parcialmente fatal. Por exemplo, numa matéria em que se
discuta auto de infração do ICMS no estado de São Paulo, a multa punitiva de
150% agora está limitada, nos tribunais superiores, a 100%. Entretanto, se se
tratar de matéria em que poderia ter sido alegada a ocorrência de denúncia
espontânea (CTN, art. 138), a multa poderia ser afastada integralmente. Ou
seja, diferença entre discutir redução de 150% para 100% ou, de 150% para 0%. Já
se os juros, na mesma situação, suplantar a Selic, todo o excedente não é
devido. Exemplos simples de como a atualização do profissional é fundamental
porque se não obtiver êxito integral, somente nesses dois itens apontados é
possível reduzir substancialmente o montante do Auto de Infração.
O 6º pecado, conforme demonstrado no exemplo acima envolvendo grande escritório
de advocacia cujos profissionais nitidamente não leram a íntegra do processo
administrativo, é fatal. Não é o tamanho do honorário ou o nome do escritório,
ou mesmo do profissional que se apresenta como contato para a empresa cliente
que garante a qualidade do serviço.
Não é porque a auditoria
independente tal ou qual – normalmente internacional – pode estar por trás da
defesa que a qualidade do trabalho estará assegurada. Recente episódio
divulgado na imprensa (Valor Econômico) envolvendo uma grande auditoria
internacional e a empresa Pincéis Tigre no qual esta última foi convencida a
embarcar num planejamento tributário nitidamente ilegal levou-a a uma multa
milionária. Ao tentar repassar, no Judiciário, a multa para a auditoria, Pincéis
Tigre foi condenada ao fundamento de que não poderia alegar desconhecimento da
ilegalidade do planejamento a ela vendido pela auditoria. Portanto, não é o
nome do escritório, da auditoria, do profissional, que deve impor respeito à
empresa contratante, senão a qualidade e capacidade daquele que oferece o
trabalho, seja de planejamento, seja de defesa administrativa num auto de infração,
seja qualquer outro trabalho profissional porque se o valor fosse sinônimo de
qualidade ou de efetividade somente os “grandes” venceriam as disputas
administrativas e judiciais. Isso definitivamente não corresponde à verdade.
O que se prossegue vendo até hoje
são propostas de planejamentos tributários nitidamente arriscados, sem base jurídica
alguma, e, ainda, casos em que o contribuinte foi autuado sem que o causador do
prejuízo, no caso concreto, grande escritório de São Paulo, se
responsabilizasse pela defesa perante a Receita Federal em situação envolvendo recuperação
de crédito tributário apropriado além do limite legal. Detalhe: o montante do
crédito era base para a remuneração do grande escritório.
Os pequenos escritórios não
erram? Claro que sim. E os grandes? Também. Se estes não errassem não
contratariam seguros. Se grandes auditorias não errassem não teriam seus nomes
envolvidos em prejuízos milionários impostos aos seus clientes como no exemplo
citado acima, público, assim como teria sido evitada a quebra mundial da Arthur
Andersen, no caso Enron – que é bem verdade, concluiu-se, depois quando já era
tarde, ter sido descabida.
O 7º pecado é uma síntese de todos os demais: vale o bom senso do
contratante ao contratar serviços profissionais, cuja confiança depositada no
contratado não pode ser medida pelo nome dele, de seu escritório ou empresa,
tampouco dos honorários que cobra, muito elevados ou pífios porque, se muito
elevados, não garantem o êxito e, se aviltantes, podem praticamente garantir a
certeza da má qualidade e, mesmo que se verifique o êxito, muito provavelmente
este será apenas parcial já que parte do que poderia ser abordado como
fundamento da defesa, é quase certo, deixará de sê-lo em sua integralidade.
De modo que não vale a contratação
eminentemente baseada no menor custo porque já vivenciamos casos em que
profissionais deixaram de ser contratados em razão de honorários mais módicos
apresentados por outros profissionais, cujos trabalhos sofríveis levaram o
contratante a rescindir a contratação, logo no início dos trabalhos para retornar
para os profissionais originariamente preteridos, os quais tiveram que declinar
da reproposta de contratação porque, uma vez apresentados à administração pública
ou ao Judiciário, os trabalhos não mais podem ser consertados e, aí sim, é
garantia certa de derrota!
Portanto, cometendo aqui o pecado do trocadilho, não vale, consciente
ou inconscientemente ter cometido o pecado
da infração – e, no mais das vezes, ter obtido ganhos com isso – para, depois, insistir
no pecado da má administração de sua
defesa porque, como diz o ditado popular, pode ser que se consiga 100 anos de
perdão, mas não antes de ter que penar no fogo do inferno purgando as consequências do erro
cometido duas vezes, cuja possibilidade, por ser muito grande, não vale à pena.
Tudo o que aqui exposto vale
integralmente para a defesa judicial.
Franco Advogados Associados
21.09.2015
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