PIS/COFINS RECEITAS FINANCEIRAS - PIS/COFINS IMPORTAÇÃO - MEDIDAS JUDICIAIS

AUMENTO DA CARGA TRIBUTÁRIA – CONTRIBUINTES NOVAMENTE CHAMADOS A REPARAR OS ESTRAGOS NA ECONOMIA PROVOCADOS POR ANOS DE MÁ GESTÃO PÚBLICA – MEDIDAS JUDICIAIS JÁ COMEÇAM A GARANTIR AOS CONTRIBUINTES O DIREITO DE O ESTADO NÃO AVANÇAR MAIS AINDA EM SEUS PATRIMÔNIOS

Como amplamente sabido, para reduzir o déficit público ao invés de reduzir os gastos o governo alterou a legislação tributária visando aumentar a arrecadação.

Fez isso com o PIS/COFINS Importação e também com o PIS/COFINS incidentes sobre receitas financeiras.

Ambas as medidas já começaram a ser questionadas no Judiciário, com sucesso.

Para saber mais, vamos relembrar o que se sucedeu.

I – PIS/COFINS SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS

Em nossa Newsletter nº 36 (Vantagens de Ser S/A ou Ltda) tratamos do restabelecimento, a partir de 01.07.2015, da exigência do PIS/COFINS sobre receitas financeiras para as empresas enquadradas no regime não-cumulativo de apuração dessas duas contribuições.

Voltando no tempo, desde 01.04.2005 o Decreto 5.442 reduziu a zero as alíquotas de ambas as contribuições incidentes sobre receitas financeiras auferidas por empresas sujeitas à incidência não cumulativa. Agora, 10 anos após, as alíquotas foram restabelecidas pelo Decreto 8.426 para 0,65% (PIS) e 4% (COFINS). A regra é aplicável inclusive às PJ que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de apuração não-cumulativa.

O art. 27, § 2º da Lei 10.865/2004 dispõe que o Poder Executivo pode reduzir e restabelecer, até os percentuais referidos nos incisos I e II do caput do art. 8º, as alíquotas do PIS/COFINS incidentes sobre receitas financeiras auferidas por PJ sujeitas ao regime de não-cumulatividade. Na Newsletter nº 36 é explicado porque essa exigência só se aplica às empresas enquadradas no regime não-cumulativo do PIS/COFINS. As alíquotas ali referidas nos incisos I e II do caput do art. 8º jamais foram 0,65% e 4%, o que na prática significa que por Decreto foram instituídas novas alíquotas de ambas as contribuições.

Empresas do grupo Light e Itacoara Energia já obtiveram liminares na Justiça Federal do Rio de Janeiro desde 30.06.2015, autorizando-as a suspender o pagamento do PIS/COFINS incidentes sobre receitas financeiras. Empresas do ramo automobilístico estão também se preparando para discutir esse aumento tributário na Justiça.

O Judiciário fluminense levou em consideração o argumento de que o princípio constitucional da legalidade foi afrontado pelo Decreto 8.426/2015. O art. 153, § 1º da CF permite que apenas o II, IPI e IOF tenham suas alíquotas alteradas por Decreto, não assim o PIS/COFINS. O STF já tem pelo menos dois precedentes que confirmam esse entendimento e ambos foram invocados pelo juiz que proferiu a decisão em favor das empresas, as quais estão assim protegidas pelos efeitos de liminares.

Outra empresa obteve decisão semelhante junto a 12ª Vara Federal de São Paulo. Nesse caso ela pediu para efetuar depósito judicial dos valores correspondentes às contribuições não recolhidas.

Com ou sem depósito judicial ficam garantidos, contudo, proteção contra autuação fiscal e, ainda, acesso à CND para transacionarem com bancos públicos e participar em licitações públicas, até o final da ação.

Porém somente aquela que fez depósitos judiciais ficará livre de juros de mora se perder a ação.

Com essas decisões judiciais favoráveis assegura-se aos contribuintes o retorno à tributação das receitas financeiras à alíquota zero.

Obviamente somente aquelas empresas que nada fizerem para garantir seus direitos é que assumirão o ônus de contribuir com a redução do déficit público, estimulando o governo a, como sempre, omitir-se no seu dever de promover ajustes nas despesas públicas adequando-as à receita obtida com os tributos, que tanto pesam sobre os ombros dos contribuintes brasileiros.

Um exemplo do descalabro: só os funcionários públicos federais admitidos sem concurso somam a espantosa quantidade de quase 25 mil – são cerca de 6 mil nos Estados Unidos e próximo disso na França —, totalizando gastos de quase R$ 2 bilhões/ano. Neste ano de 2015 a marca de R$ 1 trilhão em arrecadação ocorreu 11 dias antes daquela atingida no ano passado. Ano após ano o recorde vem se sucedendo impiedosamente!

II – PIS/COFINS IMPORTAÇÃO

Na nossa Newsletter nº 19 (PIS/COFINS Importação – Alteração da Base de Cálculo e seus Efeitos) tratamos da IN RFB 1401/2013, a qual alterou a base de cálculo do PIS/COFINS Importação para dele excluir o ICMS, o IPI, além das alíquotas de ambas as contribuições que estavam embutidas na própria base de cálculo

A Receita Federal do Brasil promoveu essa alteração porque o STF havia decidido, em março/2013, que a base de cálculo do PIS/COFINS Importação é o valor aduaneiro formado pelo preço da mercadoria e custos com frete e seguro. Tudo o mais era inconstitucional. A discussão judicial envolvendo esse tema girava em torno de R$ 34 bilhões computando-se o que foi recolhido ilegalmente pelos contribuintes entre 2006 e 2010.

Esse assunto interessava e interessa, ainda, às empresas que importam mercadorias que não geram crédito de PIS/COFINS, como material de uso e consumo e ativo fixo, ou são preponderantemente exportadoras ou, então, são tributadas pelo regime cumulativo.

Isto porque aquelas que pagam o PIS/COFINS no regime não-cumulativo descontam o crédito do PIS/COFINS Importação pago no desembaraço aduaneiro, abatendo-o no pagamento do PIS/COFINS incidente sobre suas operações de venda (receita bruta). Portanto, aquelas que pagavam PIS/COFINS Importação maior porque nele embutido o ICMS/IPI/PIS/COFINS e não podiam utilizá-lo, esse acréscimo representava custo efetivo que, a partir da IN 1401/2013, deixou de existir.

Do mesmo modo, se a empresa adquiria material importado gerador de crédito do PIS/COFINS Importação mas a operação de venda não gerava débito, como ocorre na exportação, então também nesses casos o impacto favorável determinado pela IN 1401/2013 era expressivo.

Por outro lado, com a IN 1401/2013 todas as empresas, independentemente dessas particularidades, ganharam no seu fluxo financeiro já que passaram a ter menor carga tributária no momento do desembaraço aduaneiro porque os créditos decorrentes são descontáveis somente no futuro, por ocasião do faturamento.

Quando em 2013 o governo foi obrigado, para se adequar ao entendimento do STF, a editar a IN 1401/2013, como é óbvio supor, isso provocou impacto negativo na arrecadação federal.

Mas houve outro efeito: muitas empresas que, produzindo internamente, concorriam com os produtos importados, viram-se em desvantagens já que a redução do custo impactou as importações. Mas os produtos nacionais permaneceram afetados pelos custos do II e IPI incidentes nos seus ciclos econômicos anteriores. Daí porque o governo, ante essa reclamação das empresas não importadoras, viu aí a oportunidade de criar um diferencial nas alíquotas do PIS/COFINS Importação que recompusesse a carga tributária dos importados equiparando-a à dos produtos nacionais.

Foi assim que as alíquotas do PIS/COFINS Importação foram alteradas pela Lei 13.137/15 de 19.06.2015 (fruto da conversão da MP 668/2015) para 2,1% e 9,65%, respectivamente. E, no caso de importação sujeita ao adicional de 1%, sem direito a crédito, a incidência na importação sobe de 11,75% para 12,75%.

O problema é que o Brasil é membro da Organização Mundial do Comércio (OMC). A incidência na operação internacional (importação) em alíquotas nominais superiores às da alíquota interna representa quebra às regras da OMC.

Como visto atrás, para as empresas tributadas pelo lucro presumido ou que por qualquer modo estão enquadradas no regime cumulativo ou não podem utilizar créditos, o aumento do custo é real e efetivo. Para as tributadas pelo lucro real ou por qualquer outra razão enquadradas no regime não-cumulativo, o aumento das alíquotas resulta impacto apenas no fluxo de caixa, exceto quanto ao adicional de 1% da COFINS, o qual não gera direito ao crédito.

Portanto, deverão ser questionados no Judiciário não apenas o adicional de 1% sobre a COFINS-Importação, também a proibição de uso de créditos relativos ao referido adicional, por ofensa ao princípio da não-cumulatividade.

Esse adicional foi instituído para alguns produtos pela Lei 12.546/2011 – a mesma que criou a incidência da Contribuição Previdenciária Patronal sobre a receita bruta. Novas Medidas Provisórias, na sequência, incluíram ou excluíram bens dessa regra. Assim, muitas empresas que até então não tinham motivação para ir ao Judiciário para discutir 1% porque compensavam esse custo com a desoneração da folha de pagamentos, agora, com as importações mais caras em razão da brutal desvalorização cambial, o caixa extremamente comprimido pela sensível queda nas vendas e o custo maior na folha de salários prestes a ser implementado com as novas regras sobre desoneração que, já aprovadas na Câmara estão sendo agora votadas no Senado, elas certamente deverão se sentir encorajadas a buscar o Judiciário.

Empresas do ramo têxtil, automotivo e borracha já vêm buscando esse direito. Agora, com o argumento adicional de que a vedação ao uso do crédito anteriormente à Lei 13.137 não era válida porque não prevista em lei, mas em Solução de Consulta da RFB, a qual só agora veio a ser legislada. O que vale dizer que o adicional de 1%, vigente desde 2011, poderá ser buscado de volta pelos contribuintes desde 2012, incluindo 2013, 2014 e parte de 2015.

O argumento jurídico central é a vedação da majoração da tributação na importação por ser o Brasil signatário de acordos internacionais (OMC), os quais impedem tratamento mais oneroso a produtos importados, além da violação ao princípio da não-cumulatividade.

Também questionável no Judiciário o aumento do PIS/COFINS Importação para autopeças já que as alíquotas subirão, a partir de 1º de setembro, respectivamente, de 2,62% para 3,12% e 12,57% para 14,37%. O problema é que essa data para início de sua exigência não respeita os 90 dias prévios estabelecidos pela Constituição Federal, contados da publicação da norma legal para ser iniciada, a qual só poderia valer a partir de 01.10.2015.

Assim, quanto mais rápida a apresentação da ação cabível perante o Poder Judiciário maior o benefício porque intitula-se ao ganho tributário mais rapidamente, inclusive porque há efeitos retroativos no tempo os quais vão sendo consumidos pela prescrição a cada dia transcorrido.

Franco Advogados Associados

07.07.2015