VOCÊ REALMENTE SABE O QUE É CONCORRÊNCIA DESLEAL?

CASOS CURIOSOS NO

PLANEJAMENTO SOCIETÁRIO E FAMILIAR SUCESSÓRIO

I – INTRODUÇÃO

Concorrência desleal conceitua a disputa por clientes, conduzida por meios desonestos. Rivalidade comercial ou industrial capaz de criar confusão mediante emprego de falsas afirmações visando desvio de clientela dos concorrentes. 

Ao menos era isso o que se sabia, ou se intuía sobre esse conceito.  Adicione agora uma nova hipótese: Estados e Municípios se engalfinhando para cobrar, respectivamente, de um lado, imposto sobre herança e doação (ITCMD) e, de outro, imposto sobre transações onerosas de bens imóveis (ITBI). Ambos, predadores de uma única vítima: o cidadão!

Ambos concorrem deslealmente. Objeto da concorrência é o cidadão, a quem não se pode denominar contribuinte porque ambos – Estado e Município – ou, ao menos um deles, não tem direito algum de exigir o que quer que seja. 

Pois é exatamente isto que ocorre no atual cenário em que Estados e Municípios travam luta empedernida por arrecadação, não importando o bom senso, a boa-fé, a legalidade, a constitucionalidade. Nada importa!

Vamos explicar: por décadas nós, planejadores tributários societários e familiares sucessórios vimos estruturando a economia fiscal não apenas, mas também, com base na substituição da doação tributada pelo ITCMD (4% no Estado de São Paulo), por empréstimos.

Igualmente, muitas vezes na divisão patrimonial os sucessores elegem dentre os bens partilháveis aqueles de sua preferência, por exemplo, dinheiro, imóveis. E nós elaboramos o planejamento com base na opção feita, sempre objetivando o menor custo tributário.

E não é que o Estado de São Paulo, no caso de empréstimos, vem exigindo o ITCMD sob o argumento de que empréstimo é doação?

E, os municípios, exigindo o ITBI (3% no caso do Município de São Paulo) sobre partilhas em que uma pessoa escolhe imóvel e a outra dinheiro – ainda que tal partilha ocorra em montantes equivalentes (50% para cada uma, por exemplo) –, concluindo que aquele que optou pelo imóvel comprou a parte do outro?

II – ITCMD

O ITCMD, de competência estadual, incide sobre heranças e doações. Considere-se aqui a doação. 

Se uma pessoa pode transferir à outra dinheiro ou bens porque a lei civil garante a ela tal opção (Código Civil, art. 104), pode escolher também a forma de fazê-lo: empréstimo ou doação. 

Empréstimo não é doação, ou vice-versa. Ambas as figuras jurídicas convivem harmonicamente no Código Civil. A primeira, debaixo das disposições dos arts. 579 e seguintes; e a segunda, sob os arts. 538 e seguintes.

A opção por uma ou outra não é do fisco, jamais! Tampouco pode ele presumir ou equiparar situação jurídica diferente daquela eleita pelo cidadão – invariavelmente ele presume ou equipara aquela capaz de gerar arrecadação para os cofres públicos.

Na separação conjugal de pessoas casadas sob o regime de comunhão parcial, por exemplo, em que o direito de cada cônjuge equivale a 50% do patrimônio construído ao longo da vida conjugal, ocorre que se um deles resultar com parcela superior a 50% o fisco exige o ITCMD sob alegação de que em relação à diferença superior à referida metade ocorreu doação. A nosso ver, corretamente, sob a perspectiva do ITCMD.

Agora, na sequência, vem a situação que esclarece a concorrência desleal do título que encabeça este Artigo, pois Estado e Municípios querem tributar a mesma situação jurídica.

III – ITBI 

Se, na diferença mencionada acima – denominada excesso de meação –houver transferência de imóvel, os municípios vêm exigindo também o imposto municipal! Só que, nesse caso, não apenas sobre o excedente dos 50%, mas sobre a integralidade do valor do imóvel!

Exigem ITBI, ainda que inexista excesso de meação. Por exemplo, numa divisão igualitária de valores quando um opta por imóvel e outro por dinheiro, ao fundamento de que um comprou a parte do outro.

Lembrando que o ITBI incide sobre operação onerosa envolvendo bem imóvel. 

Em favor de suas teses lançam mão da previsão contida no art. 2017 do Código Civil, segundo o qual na partilha de bens deve-se observar a maior igualdade possível no tocante ao valor, natureza e qualidade.

IV – A QUESTÃO NO JUDICIÁRIO PAULISTA (TJSP)

A – ITCMD

Perplexamente, as decisões vêm se encaminhando majoritariamente no sentido de que o perdão de dívida deve ser tributado pelo ITCMD. Essas questões ainda não chegaram ao Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Um fator preponderante considerado nessas decisões é a ausência de comprovação da quitação da dívida oriunda do empréstimo ou falta de previsão de como tal quitação ocorreria (Apelação 8000594-79.2013.8.26.0014; Apelação 004537-96.2011.8.26.0602; Apelação 0006243-86.2011.8.26.0482).

Das 4 Câmaras de Direito Privado do TJSP, apenas numa delas há uma decisão favorável – e por unanimidade – ao apelante (Apelação 004536-14.2011.8.26.0602). O Relator entendeu ter havido equívoco no preenchimento da Declaração de IR. 

Mas, nesse caso, ele foi mais longe, afirmando não poder se equiparar perdão de dívida à doação já que “considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”, enquanto que o “perdão da dívida é remissão, forma de extinção de uma obrigação, nos termos do artigo 385 do CC [Código Civil]” 

Para então concluir: “a pretendida equiparação de uma figura contratual a uma mera forma de extinção de obrigação evidentemente representa violação ao princípio da legalidade tributária” (Valor Econômico 16.01.2019). 

B - ITBI

Em relação a esse imposto os municípios estão perdendo a batalha. O TJSP decidiu em favor do cidadão – por unanimidade –, num caso que envolveu divórcio consensual, sob o argumento de que não ficara comprovada na ação que a partilha amigável resultara em divisão desigual ou que a transmissão do bem ocorrera mediante remuneração pois houvera o recolhimento do ITCMD, a comprovar a existência de doação gratuita entre os ex-cônjuges.

Ou seja, sobre um mesmo fato econômico – excesso de meação – sobre o qual fora recolhido o imposto sobre doação (ITCMD) ao Estado, o município quis também imposto sobre transação onerosa sobre bens imóveis (ITBI), numa jocosa concorrência desleal em que objeto da disputa foi não o desvio de clientela mediante emprego de ardis, mas sim o cidadão tornado ilegalmente contribuinte – ao menos sob a perspectiva de uma das pretensões tributantes, no caso, pretensão do município!

A Relatora do caso concluiu ser a Constituição clara ao determinar a competência da municipalidade para instituir imposto sobre transmissões onerosas de imóveis (ITBI), “o que não ocorreu no caso (...). 

E prosseguiu: a simples suposição não faz realidade. Houve apenas divisão patrimonial entre os ex-cônjuges”. “... a partilha de bens configura ato não oneroso e representa apenas a divisão patrimonial dos bens, já existentes em comunhão, afastando qualquer hipótese de venda ou transmissão não incidindo, portanto, ITBI.” (Apelação 1014237-15.2016.8.26.0114).

Como se vê, esse caso revela, com intensidade, o disparate da pretensão municipal.

V – EQUIPARAÇÃO

Viu-se, mais atrás, que o fisco estadual equipara empréstimo à doação. E, o fisco municipal, partilha à compra e venda.

Equiparação é igualação, ato pelo qual se põem em posição de igualdade duas coisas ou fatos que se aparentam desiguais, pretendendo conferir a coisas diferentes efeitos jurídicos perfeitamente idênticos como se fossem coisas realmente da mesma espécie ou natureza. No Direito, o que é equiparado regula-se pela mesma regra jurídica e produz os mesmos efeitos (De Plácido e Silva). 

Equiparação não se confunde com analogia, tampouco com a interpretação extensiva. Isto porque, enquanto equiparação significa igualação, já analogia preenche uma lacuna na norma jurídica e a extensão interpretativa completa a norma existente (Carlos Maximiliano). 

A equiparação é inadmitida, exceto quando prévia e expressamente prevista na lei, porque o Direito Tributário é regido por princípios, dentre eles o da estrita legalidade. Só pode ser exigido tributo cujos elementos estejam perfeitamente descritos na lei (sujeito ativo, passivo, fato gerador, base de cálculo, alíquota, etc).

E só lei complementar pode estabelecer normas gerais tributárias que definam tributos e suas espécies, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (CF, art. 146). Só lei ordinária pode instituir tributos, definir fato gerador tributário, fixar sua base de cálculo (CTN, art. 97 e incisos).

Desse modo, a equiparação não pode ser utilizada para exigir tributo fora das situações em que a lei tributária não a expressamente admita. E, nos casos aqui selecionados, não há qualquer permissão legal para os fiscos estaduais e municipais equipararem situações distintas para conferir a coisas diferentes efeitos jurídicos perfeitamente idênticos como se fossem coisas realmente da mesma espécie ou natureza.

Ainda porque o CTN veda a aplicação da analogia para exigir tributo não previsto em lei (art. 108, § 1º) – o que vale também para exigências além do previsto na lei. 

Reforça essa afirmativa a vedação à alteração da definição, do conteúdo e do alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado para definir novas competências tributárias (CTN, art. 110). 

Os princípios gerais de direito privado podem ser utilizados para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários (CTN, art. 109). 

Mais não bastasse, nas esferas administrativa e judicial, nem o fisco estadual ou municipal pode decidir-se pela tributação sem considerar as consequências práticas de sua decisão, tampouco o Judiciário pode assim proceder (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, art. 20, caput).

Além do que, a invalidação do contrato de empréstimo transmutado por decisão administrativa ou judicial em contrato de doação deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas, indicando as condições para que a regularização ocorra não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas anormais ou excessivos (LINDB, art. 21).

Outrossim, a decisão administrativa ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova deve prever regime de transição (LINDB, art. 23). E quando revista prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento, prevalente na época da prática do ato, é vedado que se declarem inválidas situações plenamente constituídas à época de tal revisão (LINDB, art. 24 e par. único).

Por fim, as autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas (LINDB, art. 30, caput).

VI – CONCLUSÃO

Contrariando visceralmente as regras acima, com destaque especial para as da LINDB, a administração pública e o Judiciário, no caso da exigência, pelo Estado, do ITCMD sobre empréstimos convolados por interpretação injurídica em doação, mostra-se absolutamente ilegal.

Quem pretender prosseguir utilizando a figura do empréstimo em substituição à opção pela doação, pode fazê-lo. A Constituição, o Código Civil, o CTN e a LINDB asseguram esse direito. As decisões em sentido contrário do TJSP serão certamente revistas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) quando essas disputas lá chegarem.

Importante é formalizar o empréstimo por instrumento contratual, preferencialmente registrado em Cartório para conferir-lhe publicidade, no qual esteja expressamente prevista a forma e prazo para sua quitação, incluindo previsão de prorrogação do vencimento contratual de modo a assegurar flexibilidade no resgate da dívida por parte do devedor. 

Do mesmo modo, ofende o Direito Brasileiro a exigência, pelas administrações municipais, do ITBI sobre excesso de meação ou sobre partilhas iguais em que uma das partes opta por receber imóvel ao invés de outros bens. 

A ofensa jurídica, no caso da opção pelo imóvel, ocorre também porque a aquisição do direito sobre ele, imóvel, adveio da aplicação de regras de direito hereditário que garantiu ao beneficiário tal direito. O imóvel se originou do patrimônio do falecido, isto é, daquele que anteriormente detinha sua propriedade. Não proveio do outro herdeiro, também beneficiário, é dizer, daquele que optara por receber seu quinhão em dinheiro.

A regra prevista no art. 2017 do Código Civil, atrás comentada, é direcionada para a proteção do herdeiro apontando para um norte social representado pela maior igualdade possível quanto ao seu valor, natureza e qualidade. Não se pode inferir daí poder o fisco dela se valer para exigir tributo indevido (CTN, arts. 109 e 110).

Franco Advogados Associados

18.01.2019

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Lei Geral de Proteção de Dados e Condomínios Residenciais e Comerciais

INFORMATIVO ACRESCE

Novembro/2018

TRATAMENTO DAS INFORMAÇÕES NOS CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS E COMERCIAIS

I – O QUE É A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS (LGPD)

A partir de 15.02.2020 entra em vigor a Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD (Lei 13.709 de 14.08.2018).

Essa lei determina a transparência em relação ao uso de dados pessoais exigindo respeito à privacidade; inviolabilidade da intimidade, da imagem; a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais (pessoas físicas).

Objeto da lei é o tratamento de dados, assim conceituado como toda operação realizada com dados pessoais (coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração).

Tratamento de informações, ou seja, dos dados, só pode ser realizado mediante consentimento escrito do titular.

II – RECOMENDAÇÕES IMPORTANTES

Apesar de a lei dispor não ser ela aplicável ao tratamento de dados pessoais com fins exclusivamente particulares e não econômicos, recomenda-se que os controles de dados pessoais realizados por Condomínios Residenciais e Comerciaisse adéquem a tais regras legais muito antes do início de vigência da LGPD porque é absolutamente previsível que qualquer pessoa cujos dados tenham sido coletados, em algum momento poderá invocar referida norma quando eles passem a ser divulgados ou, nos casos extremos, comercializados sem sua prévia autorização.

Quem não se lembra, na operação Lava-Jato, quando jornais e imprensa em geral passaram a divulgar fotos e informações de acesso em prédios comerciais, de pessoas envolvidas naquele escândalo?

Lembramo-nos de um episódio de agressão promovida pelo marido contra sua esposa na área externa de um Condomínio Residencialem relação ao que, temendo o Síndico se envolver, optou por chamar a Polícia para conduzir as providências necessárias e, na sequência, foi instaurado inquérito policial e requisitadas gravações de vídeos.

É verdade que lei específica irá disciplinar o tratamento de dados pessoais realizado para fins exclusivos de atividades de investigação e repressão de infrações penais, já de antemão excluído do âmbito da LGPD. Porém uma coisa é a lei permitir a utilização de dados pessoais para fins penais – acesso permitido por força de relação de direito público –, outra coisa é aquele que teve seus dados acessados invocar a LGPD para fundamentar medidas judiciais que vier a intentar contra aquele (Condomínio Residencial ou Comercial) que tenha fornecido tais informações. 

Até o Judiciário se posicionar sobre se aplicáveis as regras da LGPD nesses casos, prevê-se muita dor de cabeça para os Síndicos e Administradores, até mesmo Porteiros e Zelador.

O mesmo entendimento é cabível no caso de a imprensa acessar tais dados para fins exclusivamente jornalístico. Ela, no seu trabalho de cobertura jornalística não se enquadra na LGPD, mas o Condomínioque os tenha fornecido, na pessoa do Síndico, Administrador, Porteiro, Zelador, será com certeza, demandado em juízo sob o argumento de ofensa a essa lei.

III – FOTOGRAFIAS, DADOS BIOMÉTRICOS E PESSOAIS

Estão abrangidos pela proteção da LGPD os bancos de dados em suporte eletrônico ou físico. As portarias de Condomínioscostumam coletar dados fotográficos, biométricos, além de nome e número no Registro Geral (RG).

A LGPD exige observância a alguns princípios, dentre eles o da finalidade, o que obriga, no ato de coleta dos dados, por exemplo, informar ao seu titular as razões pelas quais estão sendo coletados, recepcionando o mínimo necessário para a realização de suas finalidades.

Por razões de segurança alguns Condomíniosestão cadastrando seus próprios moradores coletando e mantendo, como dito, seus dados biométricos e pessoais. De acordo com a LGPD, quem mantém dados pessoais coletados passará a ser obrigado a permitir livre acesso a eles, garantindo-lhes sua exatidão, clareza e atualização, obrigando-se, ainda, a utilizar medidas técnicas e administrativas aptas a proteger tais dados pessoais contra acessos não autorizados, acidentes ou ilicitudes ocorridas com a sua difusão.

IV – EFEITOS ADMINISTRATIVOS, CIVIS, PENAIS E FINANCEIROS

A LGPD contém 65 artigos contemplando vários espectros da relação entre “fornecedor de informações pessoais” e “receptor de informações pessoais”, inclusive coleta de dados sensíveis, assim considerados os biométricos, informações coletadas de crianças e adolescentes, direitos do titular dos dados, etc, etc. 

Além desses, regras aplicáveis àqueles que lidam com os dados (controlador, operador, encarregado). 

Prevê ainda, responsabilização àquele que detém controle sobre as informações pessoais, pelo ressarcimento (indenização civil) pelos danos causados.

Por fim, destacam-se os custos com publicidade da infração cometida pelo detentor dos dados e seu tratamento, além de multa diária até sua regularização, não afastando a aplicação de sanções civis ou penais eventualmente aplicáveis.

V – BOAS PRÁTICAS E GOVERNANÇA DOS DADOS

Por isso a própria LGPD sugere um rol de boas práticas e governança dos dados coletados e tratados. Inclusive mecanismos que permitam ao fornecedor dos dados acessá-los e editá-los, o que exige ajustes no sistema informático.

VI – RECOMENDAÇÕES IMPORTANTES

Torna-se imperativo, desde já: rever os processos para saber onde são armazenados os dados; segurança envolvida (restrição de acesso aos locais de armazenamento de dados); como são utilizados esses dados; investir em tecnologia capaz de prevenir o vazamento das informações (antivírus, firewall, criptografia para evitar ataques de crackers que capturem os dados); criar políticas de conduta para funcionários que lidam com as informações; criar documentos que contenham declarações de autorização do fornecedor dos dados, antes de coletá-los, os quais contenham campos para preenchimento do seu nome, RG/CPF, data e assinatura. É válida, também, a autorização dada pela via eletrônica, o que pode exigir a aquisição de tecnologia para captação e troca de informações.

Têm que ser mapeadas as informações captadas nas catracas dos Condomínios, adequar o envio de mala direta pelo correio, o tratamento das informações captadas dos colaboradores e se estão conformes com a lei.

Em que pese vigorar a partir de 15.02.2020, muitos ajustes precisarão ser preparados antes disto, como a adequação dos sistemas eletrônicos de coleta e tratamento dos dados, regras de boas práticas e governança, treinamento das pessoas envolvidas, desde as que coletam as informações, até aquelas que lhes conferem tratamento, etc, ainda porque a responsabilidade final é sempre do Síndico.

Obviamente não pretendemos aqui nesse estrito espaço pormenorizar suas exigências, regras e aplicabilidade. Mas nossa Associação ACRESCEtem o dever de informar a todos os associados com tempo suficiente para se adequarem às novas exigências, inclusive treinando seus funcionários que lidam com informações e dados.

Aos nossos Associados recomendamos procurar sua Administradora para se certificar de que ela irá conduzir todas as providências necessárias, aqui apenas parcialmente elencadas.

Suplementarmente à atuação das Administradoras, estamos preparados para prestar o atendimento necessário para os nossos Associados, principalmente estabelecendo a conformidade no tratamento dessas informações adequando os procedimentos internos dos Condomínios Residenciais e Comerciaisà LGPD, alertando que essa legislação se entrelaça com o Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014), que também deverá ser observado no que aplicável. 

Contatem-nos.

ACRESCE – ASSOCIAÇÃO DOS CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS E COMERCIAIS

Reduza seu Imposto de Renda - Reformas em Áreas Comuns Condominiais

INFORMATIVO ACRESCE

Dezembro/2018

                                     

COMO REDUZIR O IMPOSTO DE RENDA COM GASTOS EM OBRAS NAS ÁREAS COMUNS DO CONDOMÍNIO!

Os custos de reforma do condomínio (áreas comuns) podem ser adicionados ao valor de custo de cada unidade imobiliária na Declaração do Imposto de Renda (DIR) de cada condômino (proprietário)? Se sim, como proceder?

I – O QUE É GANHO DE CAPITAL E COMO SE CALCULA

O Imposto de Renda (IR) tributa o ganho de capital obtido na venda de imóvel à alíquota de 15%. Exemplo: se o condômino adquiriu imóvel por R$ 112 mil em julho/1995, manteve-o registrado em sua DIR por esse valor histórico nesse período e, ao vendê-lo em dezembro/2018 recebeu R$ 800 mil, seu ganho de capital foi de R$ 688 mil e o IR devido ao fisco até o final do mês seguinte ao da venda será de R$ 103 mil.

Ganho de capital é a diferença entre o custo de aquisição e o valor de venda. 

É claro que existem isenções, deduções e outros mecanismos que, se em cada caso concreto, atendidas certas condições legais puderem ser aplicados, é possível obter redução desse IR mas, para facilitar o entendimento, de forma simplificada é essa a forma de calcular o tributo.

A lógica em que estruturada essa equação é: quanto maior o ganho de capital, maior o IR. Como inverter essa lógica? Majorando o custo de aquisição.

II – O AUMENTO DO CUSTO COMO REDUTOR DO GANHO DE CAPITAL

O problema é que o custo de bens e direitos, no caso específico estamos tratando de imóveis, não pode ser ajustado desde 1995 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR – Decreto 9580/2018, art. 136, § 1º).

A legislação permite computar no custo de aquisição de imóveis, desde que comprovados por documentação hábil e idônea e discriminados na DIR, diversos itens e dentre eles, os gastos promovidos pelo proprietário do imóvel com construção, ampliação e reforma (RIR/2018, art. 137, II, “a”).

O fisco estabeleceu por normativa que os gastos com construção, ampliação e reforma podem ser acrescidos ao custo de aquisição desde que os projetos tenham sido aprovados pelos órgãos municipais competentes e, com pequenas obras, tais como pintura, reparos em azulejos, encanamentos, pisos e paredes (Instrução Normativa 84/2001, art. 17, I, “a”; Solução de Consulta-COSIT 60/2014).

III – IMÓVEL: APENAS ÁREA PRIVATIVA OU INCLUI A ÁREA COMUM?

Notar que o legislador e o fisco estão sempre se referindo a imóvel, sem especificar se se trata de área privativa ou área comum do condomínio na hipótese de se tratar de imóvel condominial.

Outro ponto que merece destaque é que nem sempre a construção, ampliação ou reforma, seja da área privativa ou da área comum, requerem aprovação pelos órgãos municipais. 

Veja que nossa afirmação não significa dispensa de observância às regras da NBR 16280 de abril/2014, a qual passou a exigir que reformas em prédios precisam da atuação de um responsável técnico, engenheiro ou arquiteto, e entrega do plano de reforma ao síndico sob pena de o condomínio impedir a obra ou acionar o proprietário do imóvel, em juízo.

Como a legislação é omissa quanto à parte do imóvel alcançada por suas disposições (área privativa, incluindo ou não a área comum), perfeitamente aplicáveis algumas regras do Código Tributário Nacional, dentre elas aquela que prevê que na ausência de disposição expressa, incide a analogia (CTN, art. 108, I).

Por essa solução interpretativa, possível porque a análise aqui proposta não envolve isenção tributária (CTN, art. 111, II), estão abrangidos pela regra que permite ajustar o custo do imóvel tanto a reforma na área privativa, quanto na área comum.

Confirma esse entendimento o fato de que a lei tributária não pode alterar a definição ou o alcance de um instituto civil, conceitos e formas de direito privado, como o de imóvel posta no Código Civil, para exigir tributo maior que o devido (CTN, art. 11o). E imóvel, para o Direito Civil, é o bem sempre fixado no local em que jaz materializado (De Plácido e Silva). 

Logo, área comum e área privativa compõem uma unidade imobiliária, única e indissociável, da qual o condômino é titular dado seu direito de propriedade determinado por sua fração ideal assim reconhecida perante o Registro Imobiliário.

IV – A PROPRIEDADE RECAI SOBRE A TOTALIDADE DO IMÓVEL

A propriedade é assim determinada, com força legal, na escritura do imóvel e também pela municipalidade no cálculo do IPTU. Os condôminos são proprietários de fração ideal do imóvel todo, incluindo aí a área comum e a área privativa, construída e também a não construída. Logo, pagam o Imposto sobre Propriedade (“P” da sigla IPTU) calculado sobre a construção e pagam Imposto Territorial (“T” da sigla IPTU) calculado sobre o terreno não construído.

Ninguém pode sustentar validamente a tese de que reforma na área comum não valorize o imóvel e que apenas reforma da unidade privativa o valorizaria!

Talvez inexista exata proporção da valorização da área privativa ante os gastos com a reforma na área comum. Suponhamos uma reforma na área comum cujos gastos tenham sido de R$ 1 milhão rateados por 20 unidades condominiais, importando rateio de R$ 50 mil para cada unidade. Obviamente não significa isto que o condomínio (prédio) tenha se valorizado em R$ 1 milhão ou que cada unidade tenha sido valorizada em R$ 50 mil.

Mas isto não tem a mínima relevância porque não estamos aqui tratando de valorização, mas, sim, de incorporação dos gastos aos custos de aquisição do imóvel. A valorização/desvalorização é outra história e é ditada pelo mercado imobiliário, variando em cada época até por razões determinadas pela deterioração da localidade em que existente, ou melhorias ali empreendidas.

V – APROPRIAÇÃO DOS GASTOS COM REFORMA AOS CUSTOS DE AQUISIÇÃO 

Se “imóvel” compreende tanto a área privativa como a comum, a mesma analogia empregada atrás permite concluir aplicável a ambas o mesmo critério, isto é, se ao custo de aquisição é possível acrescer os gastos com construção, ampliação e reforma da área privativa, esse direito deve ser – e o é – igualmente válido para a área comum.

É disso que se trata aqui. Assim, se pelo critério de rateio a cada condômino tocou gastos no importe de R$ 50 mil no exemplo acima, é esse o valor a ser acrescido em sua DIR, proporcionalizadamente, em cada ano em que tenha ocorrido tal rateio. 

Se todo o valor foi gasto num único ano, o total do rateio será apropriado em sua DIR num único ano porque o critério de apropriação de custos, bem como o de percepção da renda, para as pessoas físicas, é o de caixa.

Qualquer correlação entre esses gastos (R$ 1 milhão) e o aumento na valorização do condomínio (prédio) integralmente considerado jamais será exigível pelo fisco porque pressuporia avaliação do prédio como um todo e sua venda, o que nunca ocorrerá, claro, ao menos em se tratando de imóveis residenciais, podendo ocorrer algumas vezes em imóveis comerciais. Além disso, o ganho tributável guarda estreita correlação com a venda, não com o ato de avaliação/reavaliação do custo, em si.

Alertando que o condômino só pode retificar sua DIR para fazer tais ajustes nos últimos 5 anos contados retroativamente da data da reforma, ampliação, etc. Logo, se ultrapassado esse prazo desde a última reforma – seja na área privativa, seja na comum –, não mais poderá ser retificada para o registro do ajuste do valor do custo do imóvel. Portanto, nunca há tempo a perder nessa questão!

VI – COMO PROCEDER?

Esta talvez seja a parte mais crucial do processo porque é certo que o condômino participou de Assembleia Geral Extraordinária (AGE) na qual a reforma foi decidida – ou, pelo menos, poderá dispor de cópia dela para fazer sua comprovação perante o fisco porque, ante o princípio da soberania das assembleias, a decisão vincula a todos, participantes e ausentes.

E, também, possui boletos específicos para arrecadação extra (na maioria das vezes). Algumas vezes tratam-se de recursos disponíveis para os quais não foi prevista arrecadação extra, existindo apenas AGE deliberando sobre a utilização de fundos existentes.

Os projetos com orçamentos dos profissionais contratados permanecem normalmente arquivados no condomínio sob responsabilidade do Síndico, bem como os contratos com eles firmados.

Assim, para poder fazer a devida comprovação, se o condômino vier a ser chamado pelo fisco para explicar o aumento de custos do seu imóvel deverá comprová-lo com todos esses documentos, e outros que eventualmente existam, recomendando-se que por ocasião dos registros do aumento de custo na DIR cada condômino esteja munido deles e os preserve por prazo indefinido enquanto mantiver a propriedade do imóvel, ainda que a prescrição do direito do fisco fiscalizá-lo e se for o caso autuá-lo, expire em 5 anos.

No campo “Bens e Direitos” da DIR deve discriminar o cálculo da parte (fração ideal) que lhe tocou nos gastos gerais da reforma, construção, etc. 

VII - RISCOS

A regra é a prescrição quinquenal (5 anos) para o fisco contestar esse aumento de custo do imóvel. Transcorrido esse prazo não mais poderá autuar o contribuinte pelo ajuste feito no custo de sua unidade condominial. Mesmo assim, como visto acima, sugerimos preservar a documentação comprobatória até que ocorra a venda do imóvel.

Alerte-se para o fato de que se dentro do transcurso de 5 anos do registro desses acréscimos aos custos o imóvel vier a ser alienado, por meio da Declaração de Ganho de Capital feita pelo contribuinte, obrigatória para apuração do ganho no momento da venda, o fisco disporá de mais elementos para promover a averiguação da majoração dos custos ao cruzar os dados da DIR com a Declaração de Ganho de Capital. 

Ressalte-se que os efeitos tributários benéficos decorrentes desse ajuste no custo de aquisição só ocorrerão quando o imóvel vier a ser alienado e o ganho de capital apurado. Mas como há prazo para fazer esse ajuste (5 anos), daí a importância desse tema.

Nem o risco deve assustar o condômino quanto ao seu direito de apropriar gastos com construção, ampliação e reforma, ante os fundamentos aqui apresentados.

Mesmo ante um risco de ser-lhe imposta multa de 75% mais juros Selic incidentes sobre o IR que deixar de ser pago, é esta uma das alternativas válidas para enfrentar o abuso do fisco que há mais de 20 anos – desde 1995 –, não permite atualização do custo dos bens e direitos registrados nas DIR dos contribuintes em geral, em cujo período a inflação oficial (IPCA-IBGE) somou 346,58%.

A propósito, no exemplo assumido no início deste Informativo, custo de R$ 112 mil, se permitida sua correção pela inflação (IPCA igual a 346,58%), atualizado equivaleria a R$ 500 mil, logo, o ganho de capital obtido com a venda por R$ 800 mil seria igual a R$ 300 mil e, o IR, R$ 45 mil (redução comparativa de R$ 58 mil, ou seja, 56,31%).

VIII – CONCLUSÃO

Se o condômino estivesse proibido de adicionar aos seus custos de aquisição do imóvel os gastos com construção, ampliação e reforma das áreas comuns, equivaleria isto a afirmar que sua propriedade se limitaria à área privativa, o que juridicamente seria uma aberração. 

Juntamente com sua unidade privativa, ao alienar seu imóvel vende igualmente a propriedade sobre a área comum. E, assim como a qualidade da área privativa influencia no estímulo à venda, a qualidade e apresentação da área comum também.

Um exemplo bem evidente disto é a instalação de gerador de energia no condomínio. Muitas vezes potenciais compradores de unidades condominiais, nas suas escolhas, optam por condomínios providos de geradores e, do mesmo modo, rejeitam aquelas opções em que essa comodidade não esteja disponível. Um gasto dessa magnitude, cerca de R$ 100 mil, implica inegável aumento do valor venal de cada unidade condominial.

Se aumenta o valor de venda, aumenta também o ganho de capital tributável. Mas há a alternativa de reduzi-lo mediante ajuste do custo na DIR conforme aqui demonstrado e comprovado.

Se o fisco discordar, que o faça dentro de 5 anos após o registro do aumento de custo. Se o fizer, o condômino terá fundamentos substantivos para defender sua tese porque alicerçada no melhor Direito.

Tudo o que for necessário sobre isto  e outros temas, contatem-nos.

ACRESCE – ASSOCIAÇÃO DOS CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS E COMERCIAIS

ACRESCE - RAZÃO PARA SUA CRIAÇÃO!

Em abril de 2018 constituímos a ACRESCE - ASSOCIAÇÃO DOS CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS E COMERCIAIS.

Ela foi idealizada por força de nossa constatação de que só em São Paulo há 44 mil condomínios residenciais e comerciais, cujas despesas rateadas dentre os condôminos segue uma lógica estranha assumida como verdade incontornável de que não há alternativa para sua redução!

Nossa perplexidade justificou-se por uma razão adicional: enquanto os alugueis residenciais e comerciais despencavam ladeira abaixo, assim como os valores venais dessa categoria de imóveis, os custos e despesas condominiais prosseguiam firmes e inabaláveis em ascensão.

Pior se se considerar que despesas condominiais, em especial as residenciais, passam a ter um peso relevante no orçamento daqueles que se aposentam. O envelhecimento populacional acentuado desperta um sinal vermelho no horizonte orçamentário das famílias.

Rejeitando aquela premissa, a nosso ver falsa, de que não há por onde reduzi-los, fomos olhar com lupa os itens que os compõem e concluímos existir, sim, muitos pontos para atuação firme visando alcançar esse objetivo.

Dentre vários, fomos escrutinar o IPTU e constatamos uma  aberração. Esse imposto é uma verdadeira caixa preta. Ninguém sabe o que está pagando. Ano após ano.

Debruçando-nos sobre essa questão, constatamos erros colossais no lançamento desse tributo, os quais abrangem desde o cálculo de excesso de área tributada com adicional de 50%, até o índice de depreciação do valor venal dos imóveis, dentre vários outros, capazes de derrubar expressivamente o imposto anual. Num dos casos analisados, essa redução foi de cerca de 50%.

Lembrando que a discussão sobre a irregularidade na cobrança de qualquer tributo, além de valer para os anos subsequentes, retroage seus efeitos aos últimos 5 anos.

Mas o IPTU é apenas um dos itens que, embora não tenha a ver com custos e despesas condominiais, provocam impactos no bolso dos condôminos em geral. 

Do mesmo modo, questionáveis ainda a incidência do ICMS sobre as Tarifas TUST/TUSD que incidem sobre as contas de energia elétrica devidas pelos condomínios e também pelos condôminos; a exigência de Imposto de Renda sobre receitas financeiras das aplicações feitas pelos condomínios; a contribuição exigida para a iluminação pública (COSIP), etc, etc.

Ainda, constatamos a legalidade, no acréscimo ao custo do imóvel (referimo-nos à propriedade do condômino representada por sua fração ideal), dos valores das reformas em áreas comuns dos condomínios, capaz de provocar efeitos redutores do ganho de capital tributado pelo Imposto de Renda.

Mas nossa atuação não se restringiu a esses tributos. Fomos além na concepção de nosso modelo, planejando ações na forma de convênios com fornecedores das linhas branca e marrom, criação de Selos de Qualidade a serem concedidos a fornecedores e prestadores de serviços indicados pela ACRESCE, cuja indicação é condicionada ao  comprovado primor na qualidade -- atestado por seus clientes -- e concedam descontos aos associados da ACRESCE.

Além disso, cursos e palestras presenciais ou na forma de filmetes disponibilizados aos associados ACRESCE abrangendo diversos temas, dentre eles, relacionados com segurança e medicina do trabalho, corpo de bombeiros, para-raios, etc.

Em dezembro de 2018, atendendo aos interesses manifestados por alguns, inclusive por força da repercussão de nossas atuações através de entrevistas anteriormente concedidas a Rádios do Rio de Janeiro e Brasília, ampliamos o âmbito de nossa atuação para todo o território nacional.

Além do que, passamos a incluir em nossas atribuições a defesa de interesses coletivos e difusos, estendendo nossas atuações para além dos limites dos espaços condominiais e também do interesse dos condôminos vinculados aos condomínios associados, ampliando nossa competência para alcançar, por exemplo, as áreas públicas degradadas por prostituição, favelamento, veículos abandonados nas vias públicas, etc, que impactam diretamente nos preços dos imóveis (alugueis e vendas).

E, muito mais, vem por aí. Sabemos que temos muito a contribuir para alcançar esse objetivo marcado por indiscutível benefício particular e também público.

Dado o interesse que nossa Associação pode despertar para muitos, resolvemos divulgar nossos materiais também no espaço deste Blog.

Para conhecer mais, acesse nosso site: https://acresce.org.br.

Aqui, disponibilizamos links para nossos Informativos já divulgados:

+ Lei Geral de Proteção de Dados e Condomínios Residenciais e Comerciais (Informativo ACRESCE Novembro/2018)

+ Reduza seu Imposto de Renda - Reformas em Áreas Comuns Condominiais (Informativo ACRESCE Dezembro/2018)

+ IPTU - Inconstitucionalidade na Cobrança do Excesso de Área não Incorporada - Como Reduzir o IPTU (Informativo ACRESCE Janeiro/2019)