IPTU - INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA DO EXCESSO DE ÁREA NÃO INCORPORADA - COMO REDUZIR O IPTU

INFORMATIVO ACRESCE

Janeiro/2019

          IPTU – CÁLCULO DA ÁREA CONSTRUÍDA E DO TERRENO – COMO CHECAR SE ESTÁ CORRETO? 

No cálculo do IPTU, dentre tantas variáveis, são também consideradas: a) a área ocupada; b) a área construída; c) o terreno incorporado, e; d) o excesso de área. O que são e como esses parâmetros são determinados?

Qual a utilidade de conhecer isto? Bem, esses representam alguns pontos a serem considerados pelo contribuinte para saber se o seu IPTU está sendo calculado corretamente.

A – CONCEITOS GERAIS

O IPTU incide sobre a propriedade predial e territorial urbana. Vamos aqui tomar por base a legislação municipal paulistana porque a maioria dos 5.600 municípios brasileiros adota a legislação paulistana como modelo.

A Lei paulistana 6989/66 (art. 1º) criou o imposto predial e o imposto territorial. Ambos formam a estrutura do IPTU. 

IMPOSTO PREDIAL

O imposto predial toma por base de incidência o imóvel construído no qual exista edificação (art. 4º). O imposto predial não incide sobre imóveis ou parte destes considerados não construídos (art. 6º, II). 

O imposto predial incide sobre a área construída à alíquota de 1%, a qual é calculada sobre o valor venal da construção a partir: a) da conjugação dos valores médios unitários de terrenos com os valores unitários de construção constantes da Planta Genérica de Valores; b) em razão do metro quadrado de construção que inclua o valor do terreno correspondente no caso de unidades autônomas de prédios em condomínio (art. 16, I, II, “a”).

IMPOSTO TERRITORIAL

Já o imposto territorial incide sobre a propriedade de imóvel não construído localizado na zona urbana (art. 23), como tal considerado aquele em que não existir edificação (art. 4º), cuja área exceder: a) 3 vezes  a área ocupada pela construção quando situado na Zona 1; b) 5 vezes quando na Zona 2; c) e 10 vezes quando fora de ambas as Zonas 1 e 2 (art. 24, I e III).

No cálculo do excesso de área toma-se por base a área do terreno ocupado pela edificação principal, edículas e dependências. Na Z1 e Z2 considera-se não construído o terreno cuja área, ainda que inferior a 3 vezes, apresentar testada (testada é medida, em metros, da frente do imóvel para a rua) e dimensões que permitam a construção de um ou mais prédios independentes (art. 24, §§ 1º e 2º).

O imposto territorial incide à alíquota de 1,5%, ou seja, 50% superior à alíquota incidente sobre o imposto predial. O objetivo do legislador é estimular a ocupação e uso do solo, o qual é estimulado por diversos mecanismos, inclusive tributação mais agravada. 

Valor venal do terreno é determinado pelos preços correntes das transações no mercado imobiliário ou outros dados informativos tecnicamente reconhecidos, nunca inferior ao valor para efeito de desapropriação, amigável ou judicial (art. 28, II e § 2º), valores esses sempre constantes das Plantas Genéricas de Valores (arts. 16 e 35).

B – EXEMPLO PRÁTICO 

(imóvel situado na Z1)

Tome-se o seguinte exemplo baseado num caso real: 

I.    Área Ocupada: 279 m²

Área ocupada é a projeção da área construída sobre o terreno. Não corresponde necessariamente à área construída. No caso de prédio de formato regular a área ocupada corresponde à área de um pavimento (um piso ou, dito de outro modo, um andar, com todas as unidades condominiais nele existentes). Esta área não é considerada diretamente no cálculo do imposto predial (apenas indiretamente no cálculo do imposto territorial – vide item III, abaixo)

II.  Área Construída: 449 m²

Área construída é aquela descrita na escritura do imóvel. Em caso de condomínio, além da área privativa de cada unidade também é considerada a parte correspondente às áreas comuns (fração ideal). Esta é a área da construção considerada para cálculo do imposto predial (área privativa + comum), mas não para cálculo do imposto territorial

III.                Terreno Incorporado: 279m²x 4 = 1.116 m²

Terreno incorporado é igual à área do imóvel construído, cuja área construída varia de acordo com a Zona Urbana (Z1 = 3 vezes a área ocupada). É multiplicado por 4 porque 3 vezes é uma ficção jurídica e 1 vez é a dimensão real. Esta é a área do terreno considerada para cálculo do imposto predial

IV.                Excesso de Área: 1.905m²– 1.116m²= 789 m²

No exemplo, a área total do terreno é de 1.905 m². Considera-se como não construída (sobre a qual incide o imposto territorial) a parte do terreno excedente da área do terreno incorporado. A área não construída tributada pelo imposto territorial é igual à área total do terreno (1.905 m²), dela subtraída a área do terreno incorporado (1.116 m²). Portanto, 789 m².

C – DEMONSTRAÇÃO SIMPLIFICADA DO CARNÊ IPTU

No carnê do IPTU o tributo incide assim (aqui demonstrado de forma simplificada para que a atenção seja posta no que aqui particularmente interessa):

Imposto	Incidência Sobre:	M2	Fração Ideal (%)	Alíquota
Predial	Área Construída	449	Apto = 100 + Área Comum = 5,59	1,0
Predial	Terreno Incorporado	1.116	5,59	1,0
Territorial	Excesso de Área	789	5,59	1.5

Área Ocupada = 279 m²

Área Total do Terreno = 1.905 m²

Área Construída = Área Apartamento (211 m²) + Garagem (89 m²) + Área Comum (149 m²) = 449 m²

Terreno Incorporado = 279 m²x 4 = 1.116 m²

Excesso de Área = 1.905 m²– 1.116 m²= 789 m²

D – ASPECTOS POLÊMICOS

Um ponto digno de acalorado debate é: por que, sendo o contribuinte proprietário de área comum + privativa (449 m²), para efeito de cálculo do terreno incorporado (item IV, supra), é considerada a projeção da área construída sobre o terreno (279 m², indicados no item I) ? – no caso, mediante emprego de uma figura jurídica denominada ficção jurídica, por isso multiplicada por 4.

A pergunta tem sentido se se considerar que se multiplicados 449 m²por 4, resultaria 1.796 m². E o excesso de área, nesse caso, seria igual a 109 m²(1.905 m²– 1.796 m²= 109 m²) ao invés de 789 m². E, nessa hipótese a alíquota de 1,5% incidiria sobre 109 m², não sobre 789 m².

Veja-se, mais atrás (Tópico “A”), que para o cálculo do excesso de área toma-se por base a área do terreno ocupado pela edificação principal, edículas e dependências. E (Tópico “B”), que a área ocupada corresponde à área de um pavimento.

Observar, ainda (Tópico “C”), que a área construída (privativa + comum) mede 449 m². E a área do terreno incorporado, 1.116 m², porém o imposto incide, neste caso, sobre a fração ideal (5,59%).

Do mesmo modo, sobre o excesso de área é aplicada a fração ideal (5,59%). 

Esses 449 m²(área construída) expressam a soma da área privativa + área comum, das quais o contribuinte detém a propriedade integral sobre a área privativa e a fração ideal (5,59%) sobre a área comum. 

Assim, seria em princípio questionável a adoção dessa medida (279 m²) para, multiplicada no caso da Z1 por 4, expressar a área do terreno incorporado (1.116 m²).

A polêmica se justificaria, neste caso, porque o direito de propriedade recai sobre a totalidade do imóvel (privativa + comum). A propriedade é assim determinada, com força legal, na escritura do imóvel e também pela municipalidade no cálculo do IPTU. 

Os condôminos são proprietários de fração ideal do imóvel todo, incluindo aí a área comum e a área privativa, construída e também a não construída. Logo, pagam o Imposto sobre Propriedade (“P” da sigla IPTU) calculado sobre a construção (área construída + terreno incorporado) e pagam Imposto Territorial (“T” da sigla IPTU) calculado sobre o terreno não construído (excesso de área).

Essa primeira polêmica é a nosso ver juridicamente inquestionável já que o município utiliza a projeção da construção sobre o terreno (279 m²). Ou seja, a área do terreno que a construção ocupa. Daí que o restante é excesso de área. Aferir por perícia a área ocupada é um imperativo.

E – OUTROS PONTOS JURIDICAMENTE POLÊMICOS E POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE

Vimos mais atrás que a ocupação e uso do solo seria a justificativa para os municípios exigirem, através de seus Planos Diretores, a utilização de área máxima do terreno, reservando área mínima não construída. 

O excedente de área não utilizada segundo os Planos Diretores – que a sua vez estabelecem a subdivisão territorial do município por zoneamento (Z1, Z2 e demais) – é penalizada com agravamento do IPTU em 50% (de 1% para 1,5%).

No cálculo do IPTU, ao contrário do que deveria ocorrer, esse imposto territorial não está incidindo, no exemplo aqui demonstrado, sobre 449 m²(área privativa + comum), mas o está sobre 279 m²(área privativa). 

Ante essa contradição legal na escolha da base de cálculo da incidência do tributo territorial, mais agravada à alíquota de 1,5%, mostra-se viável levar a discussão para a instância administrativa contestando o lançamento do IPTU em qualquer época do ano. E, se necessário, prosseguir na instância judicial. Em qualquer caso, abrangendo também os últimos 5 anos!

Se o contribuinte for bem-sucedido, poderá utilizar essa diferença paga a maior compensando-a nos pagamentos devidos nos anos subsequentes ou pedindo sua restituição.

Concorre para robustecer esse direito a presença também de fundamento de ordem constitucional. 

É sabido que, em matéria tributária, há tributos com função unicamente arrecadatória. São os denominados tributos fiscais ou, cuja característica, é a fiscalidade. 

Há também os tributos extrafiscais os quais, além de finalidade arrecadatória, podem ser utilizados também para regular a economia e proteger o mercado regional ou nacional por via de alterações nas suas alíquotas e com efeitos imediatos. São eles: Imposto de Importação, Imposto de Exportação, IPI, IOF (Constituição Federal, art. 153, § 1º). 

Os tributos extrafiscais estão todos inseridos no âmbito de competência exclusiva da União Federal. Nunca na dos municípios.

A Lei 10257/2001 (Estatuto da Cidade) outorgou às autoridades municipais competência para legislar, através do Plano Diretor, sobre o aproveitamento do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e prazos para implementação da referida obrigação, considerando-se subutilizado o imóvel cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no  Plano Diretor ou em legislação dele decorrente (art. 5º, I).

O próprio Estatuto da Cidade prevê que se as providências exigidas pela municipalidade para enquadramento imobiliário no Plano Diretor não forem implementadas, o município pode aplicar o IPTU progressivo no tempo  mediante majoração da alíquota pelo prazo de 5 anos consecutivos e não poderá exceder a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de 15% (art. 7º, caput, § 1º). 

Caso a obrigação de parcelar, edificar ou utilizar não esteja atendida em 5 anos, o município manterá a alíquota máxima até que cumprida a obrigação (art. 7º, § 2º).

Ocorre que, no caso concreto aqui tomado como exemplo, o município de São Paulo vem cobrando há anos o IPTU com alíquota mais agravada em 50% sobre o excesso de área, ou seja, penalizando os contribuintes em razão de área não construída. 

Por se tratarem de prédios (condomínios) já construídos as regras do Estatuto da Cidade (art. 7º, § 2º) não podem ser nesse caso aplicadas pela simples e boa razão de que impossível exigir que prédios sejam demolidos para se ajustarem às novas regras estabelecidas por normas de zoneamentos.

Áreas construídas mínimas são exigíveis somente de novas edificações construídas dentro da vigência da nova lei de zoneamento. Nunca retroativamente. E, ainda assim, dentro dos parâmetros do Estatuto da Cidade, jamais fora dele, como é o caso do IPTU exigido pelo município de São Paulo sobre áreas não construídas.

Conclusão óbvia é que a Constituição Federal, o Código Tributário Nacional e o Estatuto da Cidade não autorizam a cobrança de IPTU mais agravado (50%) tal qual exigido pelo município de São Paulo. Muito menos, ainda, recalculando a área não construída a partir de nova lei de zoneamento, tal como ocorreu em São Paulo a partir de 2016, que reclassificou extensa área territorial de Z2 para Z1 (Lei 16402/2016).

Por isso, há fundamentos constitucionais para contestar a utilização do IPTU como tributo com características extrafiscais para conduzir a política de utilização territorial de áreas urbanas, função que esse tributo, desde 1966, jamais teve.

Repita-se: a discussão administrativa e judicial aplica-se sobre os últimos 5 anos, gerando ao contribuinte direito de compensação ou restituição da diferença paga a maior nesse período ou em relação àquele pelo qual perdurar a disputa.

Concomitantemente a isto, vale sempre à pena periciar a medição da área ocupada já que nela devem estar inclusos, por exemplo, quadra esportiva e piscina.

*ACRESCE – ASSOCIAÇÃO DOS CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS E COMERCIAIS

*agora, com atuação em todos os Estados brasileiros e titularidade para agir em nome dos associados na defesa de direitos difusos e coletivos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, cidadania, proteção do patrimônio público e social, meio ambiente, patrimônio estético, turístico, paisagístico, etc.