CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RECEITA BRUTA (CPRB) –
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 13.161/2015
Em 03.09.2015 divulgamos em nosso Blog (vide “Contribuição Previdenciária Patronal sobre Receita – Novas Alíquotas– Lei 13.161 - 31.08.2015”) as novas regras aplicáveis à denominada “desoneração da folha de pagamentos”,
instituída desde final de 2011 (Lei 12.546), cuja implantação vinha atendendo a
muitas empresas no sentido de reduzir efetivamente seus custos tributários – prejudicando,
porém, muitas outras, por produzir efeito exatamente oposto.
Como evidenciado naquela matéria muitos setores tiveram agora a alíquota
da CPRB majorada em até 150%. E, pior, num momento em que as receitas de final
de ano tendem a aumentar e, se para fugir da majoração da carga tributária daí
decorrente a empresa decidir como opção a Folha de Salários, haverá também oneração
maior dos custos tributários por força do aumento da Folha, impactada pelo 13º
salário. Pior momento econômico, impossível.
Nesse caso as empresas têm que admitir a hipótese de impetrar,
rapidamente, Mandado de Segurança, cujo fundamento é a majoração da alíquota da
Contribuição Previdenciária Patronal incidente sobre a Receita Bruta (CPRB) posto
que a incidência da nova regra, nos termos da Lei 13.161, terá início já em
relação à receita bruta ou folha de pagamentos de novembro/2015. Veja-se mais:
1) A Lei 13.161 dispôs que sua vigência inicia-se em 01.12.2015;
2) Ela foi promulgada em
31.08.2015. A Constituição Federal estabelece eficácia da lei após 90 dias de
sua publicação, ou seja, 29.11.2015 (vigência e eficácia são conceitos
distintos);
3) Ao mesmo tempo ela
contém duas regras aplicáveis à sua eficácia no tempo, ou seja, sua
exigibilidade: a) regra geral para opção:
em janeiro de cada ano ou quando houver a primeira receita bruta; b) regra para opção em 2015: receita bruta de
novembro/2015 ou quando houver a primeira receita bruta;
4) A Lei alude à receita
bruta e à competência, de modo que a receita bruta constitui a base de cálculo,
mas está atrelada ao mês de competência. Não se trata de competência contábil,
mas competência da folha de pagamento, ou seja, quando o serviço foi prestado e
a remuneração devida ao empregado;
5) Essa majoração de
alíquota foi originariamente introduzida pela MP 669 em 26.02.2015 (revogada
pela MP 671 e pela Lei 13.155 porque o Congresso não aceitou essa majoração por
Medida Provisória). Quando a MP 669 dispôs sobre essa questão da vigência,
eficácia e competência versus receita bruta, o fez corretamente porque: a) ela
foi publicada em 26.02.2015; b) 90 dias após terminava em 28.05.2015; c) e a
receita bruta eleita para incidência das novas alíquotas era a de junho/2015;
6) Já no caso da Lei
13.161, como se viu atrás: a) foi publicada em 31.08.2015; b) 90 dias termina
em 29.11.2015; c) a receita bruta eleita foi a de novembro/2015, portanto,
antes mesmo de ela entrar em vigor em 01.12.2015;
7) Conclusão: a Lei 13.161
está retroagindo em 1 mês para incidir sobre a receita bruta de novembro/2015,
quando deveria, em respeito à regra dos 90 dias da CF, incidir sobre a receita
bruta somente a partir de dezembro/2015. É aí que reside a
inconstitucionalidade aqui comentada;
8) Portanto, há uma inconstitucionalidade
praticada no caso, oponível através de Mandado de Segurança e, mesmo se
limitando, no caso, a um mês, pode ter impacto financeiro significativo;
9) O problema é que se a
liminar for cassada ou, no mérito a empresa for derrotada, os valores devidos
com base na nova alíquota majorada deverão ser recolhidos com multa moratória +
juros Selic. Uma alternativa para evitar isso é efetuar o depósito judicial do
valor no próprio dia do vencimento em dezembro/2015. Alternativamente, mesmo
com o Mandado de Segurança em tramitação no Judiciário (com ou sem liminar)
recolher o montante correspondente à diferença de alíquota, por conta própria,
no dia do vencimento em dezembro/2015. A diferença é que, na hipótese de
vitória, é muito mais fácil levantar o depósito realizado nos autos da própria
ação do que ter que conduzir providências judiciais em outra ação para repetir
o indébito, claro, sem desconsiderar a possibilidade de efetuar compensação
administrativa.
Esse mesmo questionamento fundado na inconstitucionalidade da lei ante o
desrespeito à anterioridade de 90 dias foi utilizado pelas empresas, há pouco, para
questionar o aumento do PIS/COFINS Importação. Esse tema foi também divulgado
em nosso Blog (vide “PIS/COFINS ReceitasFinanceiras – PIS/COFINS Importação – Medidas Judiciais”, de 05.09.2015).
Alternativamente resta, ainda, a hipótese de conduzir um Planejamento
Tributário visando afastar o violento peso dessa nova exigência num momento tão
complicado da vida financeira das empresas em geral e daquelas afetadas pela
mencionada majoração. Nesse caso, o Planejamento não se limitará a novembro/2015,
alcançando também dezembro/2015.
Franco Advogados Associados.
28.09.2015.
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