O Tema 962 de Repercussão Geral (Recurso Extraordinário 1063187) teve seu mérito julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 27.09.2021 em favor dos contribuintes. Em 07.02.22 a Fazenda Nacional apresentou Embargos de Declaração. Portanto, ainda não transitou em julgado (decisão definitiva).
O caso apreciado pelo STF envolvia a situação em que o contribuinte tem direito a restituição de tributos pago a maior (repetição do indébito).
A ação se iniciou no Sul e foi julgada em favor do contribuinte pelo Tribunal Regional da 4.a Região (TRF-4).
Ao contrário do entendimento da Receita Federal para quem a correção gera acréscimo de capital, a SELIC não caracteriza renda ou rendimento. É apenas correção de valores pagos indevidamente.
O Relator Ministro Dias Toffoli concluiu que juros de mora são indenização pelo atraso no pagamento da dívida em dinheiro e, por isso, afastou a tributação, sendo acompanhado por Ricardo Lewandowski, Alexandre de Moraes, Carmén Lúcia, Luís Roberto Barroso, Edson Fachin e Luiz Fux.
Com base nessa decisão do STF os contribuintes têm ido ao Judiciário, com sucesso, para estender os seus efeitos também ao PIS/COFINS.
Liminares do Tribunal Regional da 3.a Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul) têm sido concedidas nesse sentido, não limitadas aos casos de repetição do indébito, mas extensíveis aos casos de ressarcimentos tributários, compensações e levantamento de depósitos judiciais (Processo 5022813-76.2021.4.03.0000).
No TRF-4 foi deferida tutela antecipada recursal, por maioria de votos, determinando ao fisco que se abstenha de exigir os valores correspondentes à SELIC como receita tributável na base de cálculo do PIS/COFINS (Processo 5034452-64.2021.4.04.0000).
Igualmente o TRF-5 (AL, CE, PB, PE, RN e SE) estendeu o entendimento do STF ao PIS/COFINS, nas hipóteses de repetição do indébito, devolução de depósitos judiciais ou aplicações financeiras (Processo 0820114-13.2019.4.05.8300).
Somente após manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) é que a Receita Federal (RFB) deixará de autuar os contribuintes (Lei 10522/2002, art. 19, parágrafos, alterados pela Lei 12.844/2013). Mesmo nos casos de Repercussão Geral, se a PGFN decidir prosseguir recorrendo, a RFB prosseguirá também autuando (Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014).
Para evitar autuação e estender o entendimento do STF – inicialmente restrito ao IRPJ e CSLL e nos casos de Repetição do Indébito –, também ao PIS/COFINS e inclusive nas compensações tributárias, os contribuintes estão indo com sucesso ao Judiciário.
Essa postura é aconselhável a todos os contribuintes que se encontrem em situação semelhante.
Franco Advogados Associados
São Paulo, 21.02.2022
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