STF - DENÚNCIA DE CRIME TRIBUTÁRIO SOMENTE APÓS CONCLUSÃO DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA

 

 

 

O art. 83 da Lei 9.430/1996 dispõe que a comunicação (Representação Fiscal para fins penais) de prática de crimes contra a ordem tributária previstos na Lei 8.137/1990, arts. 1º e 2º e crimes contra a Previdência Social será encaminhada ao Ministério Público, a quem cabe conduzir a ação penal respectiva, somente após decisão final na esfera administrativa contrária ao contribuinte.

 

A Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal diz: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”

 

Em 1997 a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1571), buscando a declaração de inconstitucionalidade do referido art. 83 que, então, fazia menção a crimes tributários, a qual foi julgada em desfavor da PGFN ao ser reconhecida sua constitucionalidade.

 

Em 2010 a redação do citado art. 83 foi alterada para incluir também crimes contra a previdência social.

 

Em 2013 a PGFN ajuizou nova Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4980), agora sob o argumento de que a alteração do art. 83 nasceu de uma Medida Provisória (497), depois convertida na Lei 12.350/2010, e que crimes previdenciários têm natureza de crime formal, isto é, o crime é consumado apenas pela conduta, independentemente do resultado – o resultado é próprio de crimes de natureza material – de modo a se tornar desnecessário aguardar por decisão definitiva da instância administrativa para início das providências penais.

 

Julgada a ADI 4.980 em 10.03.2022 e reconhecida a constitucionalidade do art. 83 em sua nova redação, o STF vedou o início de processo criminal com fundamento em suposta prática de crime previdenciário antes de decisão definitiva do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) confirmando a existência da dívida.

 

Apesar disso a Receita Federal, com fundamento na Portaria 1.750/2018, tem enviado aviso aos Diretores de Empresas advertindo-os sobre o risco de responderem por apropriação indébita, concedendo prazo de 30 dias caso não quitadas dívidas de tributos com retenção na fonte (IR e Contribuição Previdenciária), ameaçando promover inscrição do débito na Dívida Ativa e encaminhamento de Representação Fiscal para fins penais ao Ministério Público.

 

Por outro lado, a Portaria PGFN 12.072/2021 estabeleceu que indícios de crimes tributários, inclusive previdenciário, devem ser comunicados à polícia e ao Ministério Público em até 60 dias.

 

Com o julgamento do STF declarando a constitucionalidade da redação do art. 83 da Lei 9.430/1996, tanto antes quanto após sua alteração pela Lei 12.350/2010, mais a Súmula Vinculante 24 da mesma Corte, os contribuintes estão mais seguros quanto ao seu direito de se defender contra o terrorismo fiscal que tenta infundir nos contribuintes o pavor de responder criminalmente, através da pessoa física do dirigente, antes de concluída administrativamente a discussão sobre a legalidade da exigência tributária.

 

Os efeitos do julgamento da ADI 4.980 do STF projetam-se tanto no âmbito dos tributos federais quanto estaduais e municipais.

 

São Paulo, 22 de março de 2.022.

 

Franco Advogados Associados.

 

 

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