PRECEDENTE IMPORTANTE PARA CLIENTE DO ESCRITÓRIO
FRANCO ADVOGADOS – ISS – NÃO INCIDÊNCIA SOBRE MATERIAL GRÁFICO EMPREGADO NA
INDUSTRIALIZAÇÃO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) – RECURSO EXTRAORDINÁRIO
633.030/DF
A exigência do ISS sobre material
gráfico (manuais técnicos, embalagem e etiquetas) utilizado no subsequentemente acompanhamento na saída de
produtos industrializados é recorrente no Brasil inteiro, há anos. Muitos
municípios utilizam o expediente de autuar as indústrias que contratam serviço
gráfico, sob alegação que incide o ISS sobre esses serviços quando os materiais
deles resultantes saem do estabelecimento industrial acompanhando produtos por este
industrializados.
No caso concreto, nosso cliente,
estabelecido no Município de Manaus, foi autuado pelo fisco daquele município tendo
sido dele exigido o ISS que, no entender daquele fisco local, por incidir sobre
esses materiais, deveria ter sido por ele retido na fonte por ocasião do
pagamento feito à gráfica, sendo que, por se tratarem de itens que verdadeiramente
compõem o custo de industrialização, quando saem do estabelecimento industrial sujeitam-se
ao ICMS e ao IPI, jamais ao ISS.
A discussão chegou ao STF por meio de
Recurso Extraordinário (RE) 633.030/DF por nós proposto, o qual atacou decisão
do Tribunal de Justiça do Amazonas (TJ/AM) que, por sua vez, havia decidido no
sentido de que incide sempre o ISS sobre a prestação de serviços gráficos, não
importando a destinação dada pelo tomador, isto é, se destinado tal material gráfico
a sair junto com produto industrializado (como é o caso, por se tratarem de manuais
técnicos, embalagens e etiquetas para acondicionamento e transporte de produtos
industrializados), ou se utilizado para consumo próprio (uso e consumo) do
nosso cliente.
A decisão do TJ/AM fundamentou-se na
Súmula 156 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) [1]. O nosso RE 633.030/DF,
contudo, apontou violação aos artigos 155, II [2] e 156, III [3], ambos da Constituição Federal.
A Ministra Carmem Lúcia, relatora do nosso
RE 633.030/DF, no STF, citou precedente do Ministro Joaquim Barbosa, o qual no
passado concedera liminar na Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADIn) 4.389, ao interpretar o art. 1º, caput, e § 2º, da LC 116/03 [4], bem como o subitem 13.05 [5] da sua lista de serviços,
no sentido de que o ISS não incide nas operações de industrialização de embalagens
por encomenda destinadas à integração ou utilização direta em processo
subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria, como é o caso.
Com base no precedente citado, a Min.
Carmem Lúcia decidiu monocraticamente o nosso RE 633.030/DF, fazendo-o com base
no art. 557, § 1º-A, do CPC [6], dando-lhe provimento e invertendo
os ônus de sucumbência.
A decisão da Min. Carmem Lúcia é
datada de 08 de maio de 2013, mas somente agora retornou ao TJ/AM e foi
publicada.
Não houve recurso dessa decisão por
parte do Município de Manaus/AM, razão porque a decisão transitou em julgado no
dia 27 de maio de 2013, conforme certidão nos autos. E o município foi
condenado em sucumbência.
Essa decisão é alentadora e
auspiciosa, não apenas por comprovar que o fisco não pode tudo o que quer, mas
também por demonstrar que o bom direito, quando bem manejado pelas ferramentas
jurídico-processuais estrategicamente adequadas, podem resultar no êxito em
favor daquele que o detém.
NOTA:
Num outro caso, o mesmo município de Manaus autuou nosso cliente
exigindo dele o ISS sobre industrialização por ele realizada para terceiros. A
alegação daquela municipalidade é de que o ISS incide sobre industrialização para
terceiros. Curioso é que essa atividade é expressamente prevista na legislação
tributária como fato gerador do IPI. Aqui também, nesse caso, a perícia judicial
foi inteiramente favorável ao nosso cliente. Com certeza teremos decisão favorável
também no STF.
Franco Advogados Associados.
16 de novembro de 2015.
[1]
A Súmula 156 STJ foi editada visando proteger o contribuinte do ISS contra a
pretensão dos fiscos estaduais que tentavam indevidamente exigir também o ICMS
de serviços gráficos, determinando pois incidir o ISS nos casos de composição
gráfica. Por isso seu teor: “A prestação de
serviço, de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que
envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS.”
[2]
O qual prevê a
incidência do ICMS sobre circulação de mercadorias, que de fato são ambos os
produtos gráficos em questão, i. e., manuais ,etiquetas e embalagens de
transporte dos produtos industrializados por nossa cliente.
[3]
Que determina a incidência do ISS
sobre itens não compreendidos dentro do campo de incidência do ICMS.
[4]
A Lei Complementar 116/2003 disciplina, no plano nacional, as regras gerais
aplicáveis aos ISS. E seu art. 1º, caput, determina que o ISS tem como fato
gerador a prestação de serviços constantes da Lista Anexa à referida LC 116. Já
o § 2º do mencionado art. 1º, no que aqui interessa e interpretado em sentido
contrário, dispõe que as exceções previstas em sua Lista Anexa resultam na exigência
do ICMS.
[5]
O item 13.05 da apontada Lista Anexa arrola dentre os serviços tributados pelo
ISS aqueles relativos à “composição gráfica, fotocomposição, clicheria,
zincografia, litografia, fotolitografia”.
[6]
O art. 557, § 1°-A do Código de Processo Civil dispõe que se a decisão
recorrida — no caso concreto, nosso Recurso Extraordinário, no STF, visou
atacar a decisão do Tribunal de Justiça do Amazonas —, estiver em manifesto confronto
com súmula ou jurisprudência dominante do STF, o relator poderá dar provimento
ao recurso. E esse era o caso, já que a decisão do TJ/AM contrariava
entendimento dominante do STF, tal qual exposto na ADIn 4.389, citada, julgada
pelo ex-ministro Joaquim Barbosa.
