ISS – MATERIAL GRÁFICO EMPREGADO NA INDUSTRIALIZAÇÃO – NÃO INCIDÊNCIA - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) – RECURSO EXTRAORDINÁRIO 633.030/DF

PRECEDENTE IMPORTANTE PARA CLIENTE DO ESCRITÓRIO FRANCO ADVOGADOS – ISS – NÃO INCIDÊNCIA SOBRE MATERIAL GRÁFICO EMPREGADO NA INDUSTRIALIZAÇÃO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) – RECURSO EXTRAORDINÁRIO 633.030/DF

A exigência do ISS sobre material gráfico (manuais técnicos, embalagem e etiquetas) utilizado  no subsequentemente acompanhamento na saída de produtos industrializados é recorrente no Brasil inteiro, há anos. Muitos municípios utilizam o expediente de autuar as indústrias que contratam serviço gráfico, sob alegação que incide o ISS sobre esses serviços quando os materiais deles resultantes saem do estabelecimento industrial acompanhando produtos por este industrializados.

No caso concreto, nosso cliente, estabelecido no Município de Manaus, foi autuado pelo fisco daquele município tendo sido dele exigido o ISS que, no entender daquele fisco local, por incidir sobre esses materiais, deveria ter sido por ele retido na fonte por ocasião do pagamento feito à gráfica, sendo que, por se tratarem de itens que verdadeiramente compõem o custo de industrialização, quando saem do estabelecimento industrial sujeitam-se ao ICMS e ao IPI, jamais ao ISS.

A discussão chegou ao STF por meio de Recurso Extraordinário (RE) 633.030/DF por nós proposto, o qual atacou decisão do Tribunal de Justiça do Amazonas (TJ/AM) que, por sua vez, havia decidido no sentido de que incide sempre o ISS sobre a prestação de serviços gráficos, não importando a destinação dada pelo tomador, isto é, se destinado tal material gráfico a sair junto com produto industrializado (como é o caso, por se tratarem de manuais técnicos, embalagens e etiquetas para acondicionamento e transporte de produtos industrializados), ou se utilizado para consumo próprio (uso e consumo) do nosso cliente.

A decisão do TJ/AM fundamentou-se na Súmula 156 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) [1]. O nosso RE 633.030/DF, contudo, apontou violação aos artigos 155, II [2]  e 156, III [3], ambos da Constituição Federal.

A Ministra Carmem Lúcia, relatora do nosso RE 633.030/DF, no STF, citou precedente do Ministro Joaquim Barbosa, o qual no passado concedera liminar na Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 4.389, ao interpretar o art. 1º, caput,  e § 2º, da LC 116/03 [4], bem como o subitem 13.05 [5] da sua lista de serviços, no sentido de que o ISS não incide nas operações de industrialização de embalagens por encomenda destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria, como é o caso.

Com base no precedente citado, a Min. Carmem Lúcia decidiu monocraticamente o nosso RE 633.030/DF, fazendo-o com base no art. 557, § 1º-A, do CPC [6], dando-lhe provimento e invertendo os ônus de sucumbência.

A decisão da Min. Carmem Lúcia é datada de 08 de maio de 2013, mas somente agora retornou ao TJ/AM e foi publicada.

Não houve recurso dessa decisão por parte do Município de Manaus/AM, razão porque a decisão transitou em julgado no dia 27 de maio de 2013, conforme certidão nos autos. E o município foi condenado em sucumbência.

Essa decisão é alentadora e auspiciosa, não apenas por comprovar que o fisco não pode tudo o que quer, mas também por demonstrar que o bom direito, quando bem manejado pelas ferramentas jurídico-processuais estrategicamente adequadas, podem resultar no êxito em favor daquele que o detém.

NOTA:

Num outro caso, o mesmo município de Manaus autuou nosso cliente exigindo dele o ISS sobre industrialização por ele realizada para terceiros. A alegação daquela municipalidade é de que o ISS incide sobre industrialização para terceiros. Curioso é que essa atividade é expressamente prevista na legislação tributária como fato gerador do IPI. Aqui também, nesse caso, a perícia judicial foi inteiramente favorável ao nosso cliente. Com certeza teremos decisão favorável também no STF.

Franco Advogados Associados.

16 de novembro de 2015.

---

[1] A Súmula 156 STJ foi editada visando proteger o contribuinte do ISS contra a pretensão dos fiscos estaduais que tentavam indevidamente exigir também o ICMS de serviços gráficos, determinando pois incidir o ISS nos casos de composição gráfica. Por isso seu teor: “A prestação de serviço, de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS.”

[2] O qual prevê a incidência do ICMS sobre circulação de mercadorias, que de fato são ambos os produtos gráficos em questão, i. e., manuais ,etiquetas e embalagens de transporte dos produtos industrializados por nossa cliente.

[3] Que determina a incidência do ISS sobre itens não compreendidos dentro do campo de incidência do ICMS.

[4] A Lei Complementar 116/2003 disciplina, no plano nacional, as regras gerais aplicáveis aos ISS. E seu art. 1º, caput, determina que o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da Lista Anexa à referida LC 116. Já o § 2º do mencionado art. 1º, no que aqui interessa e interpretado em sentido contrário, dispõe que as exceções previstas em sua Lista Anexa resultam na exigência do ICMS.

[5] O item 13.05 da apontada Lista Anexa arrola dentre os serviços tributados pelo ISS aqueles relativos à “composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia”.

[6] O art. 557, § 1°-A do Código de Processo Civil dispõe que se a decisão recorrida — no caso concreto, nosso Recurso Extraordinário, no STF, visou atacar a decisão do Tribunal de Justiça do Amazonas —, estiver em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante do STF, o relator poderá dar provimento ao recurso. E esse era o caso, já que a decisão do TJ/AM contrariava entendimento dominante do STF, tal qual exposto na ADIn 4.389, citada, julgada pelo ex-ministro Joaquim Barbosa.