NOVA LEI DO ISS (LC 157/2016) – ALGUMAS
DEFINIÇÕES IMPORTANTES PARA A SEGURANÇA JURÍDICA DOS PRESTADORES DE SERVIÇOS
I – LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – DEFINIDO
ONDE DEVIDO O ISS
Durante muitos
anos o judiciário, Superior Tribunal de Justiça (STJ) especialmente, com suas eternas
idas e vindas quanto à definição jurídica do município a quem deve ser
recolhido o ISS, mais contribuiu para a insegurança do que para a segurança
jurídica. Ora decidia pelo local onde estabelecido o prestador dos serviços,
ora pelo local onde os serviços são prestados.
Ultimamente vinha
prevalecendo naquela Corte o entendimento de que o imposto seria devido no
local onde estabelecido o prestador dos serviços ao invés de onde prestados os
serviços.
Um fato novo de
elevada importância acabou de ocorrer. No Parecer 982/2016 (22.11.2016)
elaborado para o Substitutivo da Câmara dos Deputados (SCD) 15/2015 ao Projeto
de Lei do Senado (PLS) 386/2012 – e que resultou na Lei Complementar 157/2016,
em vigor no estertor de 2016 –, afirmava o Relator, Senador Cidinho Santos, que
com as novas regras legais ocorreria a transferência da titularidade do ISS, o
qual deixaria de ser devido ao município do local do estabelecimento prestador
para ser devido ao município em que situado o estabelecimento do tomador ou
intermediário dos serviços (art. 3º, § 4º), passando este a ser o responsável
tributário pelo recolhimento do ISS (art. 6º, § 2º, III), deslocando-se a
capacidade tributária ativa de um município para outro.
Ocorre que ao
pesquisar essa previsão na LC 116/2003 – a qual foi agora alterada pela
referida LC 157/2016 –, observa-se que a proposta para o referido § 4º foi
vetada pelo Executivo. A Mensagem de Veto 720 (29.12.2016) da Presidência da
República pondera que os dispositivos vetados imputariam elevado custo
operacional às empresas.
É evidente que
isto ocorreria já que, com mais de 5 mil municípios, cada um deles com
competência para criar sua própria legislação e alíquotas diferentes, cada diferente
município onde um único serviço viesse a ser prestado seria titular do direito
de cobrar o imposto, resultando numa carga tributária possivelmente maior, sem
contar o esforço descomunal imposto aos contribuintes para administrar essa
maluquice. É o caso dos serviços de rastreamento de veículo, por exemplo, ou
rede de franquias, planos de saúde, administração de cartões de crédito.
Imagine-se uma administradora de cartões de crédito obrigada a recolher o ISS
em favor de cada município onde residente seus clientes (ou, talvez, onde
estabelecidos os fornecedores dos bens e serviços aos portadores dos cartões,
quem sabe)! Como partilhar a base de cálculo e o recolhimento entre uma infinidade
de municípios?
Por que essa
previsão no Projeto de Lei e seu veto são importantes? Porque agora já está
definido perante o legislativo que o ISS é devido no local onde estabelecido o
prestador. E isso deverá ser apresentado, pelos contribuintes, como linha
argumentativa perante o Judiciário toda vez que necessário. Espera-se que o
Judiciário acabe, definitivamente, com a insegurança por ele mesmo estimulada
com suas decisões erráticas e pendulares, as quais vêm obrigando os
contribuintes a recolher ISS tanto no local onde estabelecidos e, também, no
local onde seus serviços são prestados, culminando em carga tributária
correspondente à alíquota máxima superior a 5%, muitas vezes de 7% ou até 10%,
mesmo contra a Constituição Federal e contra cuja prática nociva o contribuinte
não encontra proteção alguma.
Espera-se que isso
fundamente, de modo avassalador, argumentos contrários à legislação paulistana
que impõe, há anos, aos prestadores estabelecidos noutros municípios e que não
tenham se cadastrado perante o município de São Paulo, a retenção de parte de
sua receita pelos tomadores paulistanos que lhes tenham contratado seus
serviços.
Ora, se agora
cabalmente definido que a pretensão legislativa de transferir a titularidade
para cobrança do ISS do município do prestador, para o do tomador, está
rechaçada ante seus efeitos nocivos para a economia e, sobretudo, para o
contribuinte, proclamando-se assim a titularidade ativa exacional (competência
para tributar) em prol do município onde estabelecido o prestador, não há
qualquer justificativa que autorize o município de São Paulo a validar a
retenção na fonte, como vem fazendo, pois entre o tomador e o prestador não se pode
estabelecer a substituição tributária quando a pretendida competência
tributante envolve mais de um município. Mais forte razão quando, com a LC 157,
deixa de existir competência concorrente entre dois ou mais municípios. E,
claro, no caso, prevalece a competência do município onde estabelecido o
prestador, derrotando assim, definitivamente, a
pretensão paulistana, a qual era até então estimulada pela revoltante hesitação
do Judiciário, STJ especialmente.
É claro, reconhecemos
que a denominada interpretação autêntica – interpretação da lei promovida pelo
mesmo poder político que a editou e que ocorre por meio de outra norma que a
explica –, ainda que no caso concreto exteriorizada por via de veto
presidencial, não tem lugar como método interpretativo. Porém, consideramos
também que a transferência da titularidade para cobrança do imposto, de um para
outro município, como pretendeu o legislativo, encontra férrea oposição dos
financistas públicos e não será tolerada pelo Executivo ante sua nocividade
para o empreendedorismo, em geral. E esse fato favorece e fundamenta o método
interpretativo conhecido por interpretação finalística da lei, ou seja, a
finalidade da lei definiu-se pela eleição da capacidade tributária ativa em
favor do município onde estabelecido o prestador, sem qualquer tergiversação.
II – ALÍQUOTA MÍNIMA DO ISS – DEFINIDA EM 2%
Agora foi
definida a alíquota mínima (2%) do ISS e a proibição de concessão de isenções,
incentivos, benefícios (tributários ou financeiros), inclusive redução da base
de cálculo ou crédito presumido ou outorgado ou qualquer outra forma de que
resulte, direta ou indiretamente, redução da carga tributária inferior a 2%
sobre o preço do serviço, exceto nos casos de execução de obras de construção
civil, etc; reparação, conservação e reformas de edifícios, etc.; serviços de
transporte coletivo municipal rodoviário, etc.
Como esse limite
mínimo legal foi endereçado para o caso de empresas estabelecidas em municípios
que lhes concedem benefícios fiscais mas os serviços são prestados em outros
municípios, daí que a LC 157 determina a nulidade de leis que desrespeitem tal
regra nas situações em que os serviços sejam prestados em municípios diversos
daquele (que tenha concedido o incentivo) onde estabelecido o prestador. Nesse
caso o prestador poderá buscar a restituição do ISS efetivamente pago com
fundamento na lei incentivadora, considerada nula nos termos da LC 157. E o
administrador municipal responderá, nessa situação, por improbidade
administrativa, além de perda da função pública, etc.
Os municípios têm
até 30.12.2017 para ajustar suas legislações a essa vedação imposta pela LC
157. E, para valer a partir de 01.01.2018, deverão ter suas respectivas legislações
promulgadas até 01.10.2017.
Um problema
sério, que deverá levar alguns contribuintes ao Judiciário, tem a ver com as
situações, possíveis, em que uma municipalidade tenha concedido redução da base
de cálculo do ISS, ou mesmo de alíquota, por prazo determinado, condicionada a
investimentos e/ou geração de empregos. Nesse caso, não vemos como esse
município poderá, para ajustar-se aos limites da LC 157, revogar os incentivos
concedidos sob tais condições concedidos. (vide “Incentivos
da Lei do Bem Revogados por Lei e Restaurados por Decisão do STJ” - http://bit.ly/2jhywqI e “ISS – Novas
Oportunidades de Reduzir Substancialmente sua Base de Cálculo – Com o Amparo em
Precedentes do TJSP e do STF” - http://bit.ly/2jpQKUe).
III – IMPRESSOS GRÁFICOS – INCIDÊNCIA DO ICMS
Felizmente a LC
157 põe fim a um problema antigo: inconstitucional e ilegal exigência do ISS
sobre impressos gráficos utilizados na complementação de industrialização, como
manuais de instrução, embalagens utilizadas para acomodar produtos
industrializados, etc. Isto porque, a partir de agora está expressamente
previsto incidir o ISS sobre material gráfico, exceto se destinado a posterior operação
de comercialização ou industrialização, quando então sujeitos ao ICMS.
Franco Advogados Associados
24.01.2017
