Você sabe em que pé estão, no Judiciário, as questões envolvendo o RAT-FAP? É muito importante conhecer isto pois representa custo para as empresas. E que pode ser reduzido.
RAT (anteriormente denominado SAT - Seguro Acidente do Trabalho) é contribuição previdenciária paga pelo empregador para cobrir os custos com trabalhadores vítimas de acidentes de trabalho – no ambiente de trabalho, ressalte-se, conforme será visto adiante – ou com doenças ocupacionais.
As alíquotas do RAT são de 1%, 2% ou 3% calculadas sobre a folha de salários. E o FAP, que é multiplicador aplicado sobre as alíquotas do RAT, varia de 0,5 a 2. Ou seja, conforme o histórico das empresas as alíquotas dessa contribuição podem ir de 0,5% até 6% sobre a folha de salários.
I – O TEMA NO STF
Em dezembro de 2014 foi publicado o julgamento virtual, pelo STF, do Recurso Extraordinário (RE) 684.261/PR por meio do qual foi apreciada pelo Plenário daquela Corte apenas a existência de Repercussão Geral para o tema RAT-FAP numa ação proposta por Komatsu Forest Indústria e Comércio de Máquinas Florestais.
Naquele julgamento o Relator, Ministro Luiz Fux, negou seguimento ao RE 684.261 por ver semelhança entre a tese nele apresentada e a apresentada noutro julgado anterior – (RE 343.446) no qual o STF examinou e declarou a constitucionalidade do Seguro Acidente do Trabalho (SAT).
Até hoje o mérito daquele RE 684.261 não foi julgado. E o caso líder (de repercussão geral), por ele representado no Recurso proposto pela empresa Komatsu, por questões formais foi substituído por outro, Sindicato das Indústrias Têxteis do Estado do Rio Grande do Sul.
Esclarecimento importante: no RE 343.446 o STF havia declarado a constitucionalidade do SAT ao rechaçar os argumentos do contribuinte de que: a) o SAT só poderia ter sido instituído por lei complementar (CF, art. 195, § 4º); b) a instituição do SAT teria ofendido o princípio da isonomia tributária; c) a instituição do SAT e sua regulamentação por normativa da Previdência Social representaria ofensa à Constituição porque somente lei pode exigir ou aumentar tributo (CF, art. 150, I).
Entretanto, na análise do RE 684.261 a Ministra Rosa Weber, adiantando seu voto de mérito, discordou de que aplicável o precedente do RE 343.446 ao RE 684.261, por versarem, ambos, questões distintas.
No entendimento dela, a Lei 8212/91, art. 22, II introduziu expressamente a alíquota da contribuição, porém utilizou conceitos indeterminados para indicar a alíquota aplicável a cada empresa.
No RE 684.261 não teria sido questionada a constitucionalidade, mas apenas a alteração introduzida pela Lei 10.666/03.
Quanto à análise da constitucionalidade da Lei 10.666/03, diz ela, não há sequer um precedente do STF.
A Lei 10.666/03 autorizou que as alíquotas do SAT fossem reduzidas em até 50% ou majoradas em até 100%.
A Lei 10.666/03, ela própria, nem reduziu tampouco majorou as alíquotas do SAT. Simplesmente autorizou que o Poder Executivo o fizesse, incorrendo em delegação distinta daquela prevista no art. 22, II da Lei 8212/91.
E prossegue ela: não se trata da delegação de incumbência de enquadrar as empresas nas faixas de riscos previstas em lei (leve, médio ou grave), mas do poder de estabelecer um multiplicador sobre as alíquotas e, assim, de modificar as alíquotas efetivas da contribuição.
Como a delegação envolve, além do poder de estabelecer o multiplicador, também o poder de instituí-lo, ou não, logo a alíquota efetiva não decorre da lei, mas de atuação, ou não, do Poder Executivo.
Essa constatação fica evidente porque apesar de a Lei 10.666 ter sido promulgada em 2003, o multiplicador somente começou a viger em janeiro de 2010.
Conclusão da Ministra Rosa Weber é que a Lei 10.666 instituiu duas delegações inexistentes na Lei 8.212/91: a) poder de criar um multiplicador aplicável sobre a alíquota base; b) delegação do poder de estabelecer, ou não, o multiplicador (FAP).
Com base na delegação veiculada, por último, pelo Decreto 6.957/09, o Conselho Nacional de Previdência Social estabeleceu a metodologia do FAP (Resolução MPS/CNPS 1.308/2009).
Nas “considerandas” da Resolução 1308/09 do CNPS – prossegue a Ministra Weber –, o Presidente do Conselho esclareceu a verdadeira natureza do FAP: flexibilização das alíquotas de contribuição destinadas ao financiamento do benefício de aposentadoria especial e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho.
O sistema instituído pela Lei 10.666/03 é inconfundível com o regime original da Lei 8212/91. Para demonstrá-lo, produziu a Ministra o seguinte quadro comparativo:
Quantificação da Obrigação
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Sistema da Lei 8.212/91
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Sistema da Lei 10.666/03 e Dec 6.042/07
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Ato Normativo
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Base de Cálculo
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Remunerações pagas a empregados e avulsos
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Remunerações pagas a empregados e avulsos
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Lei 8.212/91
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Alíquota
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1%, 2% e 3%
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1%, 2% e 3%
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Enquadramento das categorias: Anexo ao Dec 3.048/99
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Multiplicador sobre Alíquota
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FAP (0,5 a 2), composto pelos índices de frequência, gravidade e custo
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Lei 10.666/03
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Definição dos índices integrantes do multiplicador e do seu peso
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Dec. 6.957/09
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Estipulação da fórmula do FAP
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Resolução 1.308/09 do CNPS
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Por fim, concluiu não ser possível afirmar que o sistema de flexibilização das alíquotas da contribuição ao SAT – denominação anteriormente adotada para o atual RAT –, criado com a Lei 10.666/03, se confunda com o regime original da contribuição estabelecido pela Lei 8.212/91 e declarado constitucional pelo STF no julgamento do RE 343.446.
Em outras palavras, a Ministra Rosa Weber forneceu fundamentos para representação do questionamento jurídico da contribuição denominada RAT-FAP.
II – VARIANTES DO TEMA
A 1ª Turma do STJ não admitiu Recurso Extraordinário apresentado contra decisão favorável a uma empresa do Grupo Fiat fabricante de autopeças.
Com isso, a empresa deixou de pagar alíquota de 3% sobre a folha de salários conforme previsto no Decreto 6.957/09, passando a recolher 2%, podendo ainda promover compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos.
O fundamento para a decisão favorável à empresa é que a União não teria apresentado motivos para a alteração da alíquota. Segundo o Ministro Napoleão Nunes Maia, do STJ, desde a 1ª instância a União não apresentou as estatísticas que justificariam o aumento da alíquota.
E, de acordo com outro Ministro, Arnaldo Esteves Lima, a mudança na alíquota deve ser motivada, caso contrário é uma verdadeira carta branca para a administração.
III – ALTERAÇÕES IMPORTANTES
A – AVALIAÇÃO POR ESTABELECIMENTO
Em 2008 o STJ editou a Súmula 351, segundo a qual a alíquota da contribuição ao SAT deve ser aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada por seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante, quando houver apenas um registro.
O Ministério da Previdência Social anunciou, em agosto de 2015, que o FAP passaria a ser calculado por estabelecimento a partir de 2016, e não mais pela raiz do CNPJ. Em outubro/2015 a Portaria Interministerial 432 MPS/MF divulgou todos os prazos para contestação do FAP de 2015.
Ocorre que uma empresa do setor de comércio varejista de ferragens e ferramentas obteve na 2ª Vara da Justiça Federal de Curitiba, em setembro de 2015, autorização para acessar todas as informações de contribuintes que fazem parte de sua mesma categoria econômica (CNAE), inclusive raiz do CNPJ.
Com essas informações a empresa identificou ilegalidade no cálculo do FAP referente ao ano de 2012. Foram levantadas informações de 2.286 empresas. Quase 1/3 não poderia estar na mesma categoria econômica da empresa autora da ação já que foram encontrados, nesse levantamento, empresas encerradas, firmas individuais e contribuintes de outros setores (pet shop, cabeleireiro, lanchonete, escola, sorveteria).
Conclusão é que o FAP é uma caixa preta, o contribuinte não tem acesso às informações, demonstrando alta indeterminação da lei, violando a legalidade e segurança jurídica.
B – EXCLUSÃO DO ACIDENTE DE PERCURSO
Em novembro/2016 o CNPS decidiu excluir o acidente de trajeto (casa-trabalho-casa) do cálculo do FAP. Isto porque esse mecanismo foi criado para medir o risco de acidente no ambiente de trabalho, não fora, e, também, porque o empregador não tem o mínimo poder de estabelecer políticas redutoras de riscos acidentários fora dos limites da empresa.
Mas isso só veio a ser implementado pela Resolução CNP 1329/2017 com efeitos a partir do cálculo do FAP 2017, com vigência em 2018.
Essa alteração foi importante para redução das disputas judiciais, as quais vinham impondo sucessivas derrotas à Previdência Social. Essas derrotas implicavam devolução do montante pago a maior nos últimos 5 anos.
Mesmo após alteração, os contribuintes não conseguiam reduzir seus custos porque o acidente de trajeto prosseguia tendo que ser relatado à Previdência Social (Comunicações de Acidente do Trabalho - CAT) e o sistema previdenciário perseverava computando-o nos cálculos do FAP. Daí, mesmo após a exclusão do acidente de percurso do cálculo do FAP, contribuintes tiveram que ir ao Judiciário (TRF-3 – Processo 5000686-52.2018.4.03.0000).
IV – FUNDAMENTOS DA ILEGALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE
Em que pese o FAP esteja previsto em lei (Lei 10.666/03, art. 10), decretos e resoluções do CNPS estabeleceram a metodologia do cálculo, assim como definiram ainda o fato gerador e a hipótese de incidência, em colidência com a Constituição Federal e o CTN.
As análises via processo administrativo previdenciário são muito morosas (em 2018 eram analisados FAP de 2011 e 2012!). Portanto, a alternativa prossegue sendo o Judiciário.
V - CONCLUSÃO
Como se vê, questões permanecem em aberto, obrigando os contribuintes a irem ao Judiciário. E o fundamento principal, de acordo com o racional apresentado pela Ministra Rosa Weber no julgamento do RE 684.261/PR, é que a inconstitucionalidade embutida no novo RAT-FAP não foi ainda julgada pelo STF.
Portanto, há espaço para novas discussões relativas à inconstitucionalidade/ilegalidade da instituição dos multiplicadores (FAP). E os efeitos da discussão retroagem aos últimos 5 anos.
Justifica-se, ademais, a reabertura da discussão no Judiciário porque, inacreditavelmente, apesar de o FAP ter sido idealizado como mecanismo indutor de estímulos às empresas a investirem em proteção do empregado visando redução de acidentes no ambiente de trabalho, penalizando aquelas cujos índices de sinistralidade excedem algum parâmetro metodologicamente utilizado, a Previdência Social vem ilegalmente obrigando ao ressarcimento em caso de acidente em que verificada culpa do empregador.
Quando a Lei 8.212/91 introduziu por seu art. 120 o direito da Previdência ressarcir-se, o FAP não existia. Agora, a Previdência pune o empregador com aplicação do FAP (que, como visto, pode dobrar o percentual da contribuição RAT) e ainda exige devolução dos valores por ela pagos a título de benefício acidentário, ambas situações decorrentes de um mesmo fato, acidente de trabalho.
Franco Advogados Associados
07.03.2019
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