O presente tema é mais atual do que nunca a partir da definição da questão pondo fim à controvérsia entre fisco x contribuinte no tocante à exclusão do ICMS sobre o Pis/Cofins.
Sobre isto já escrevemos, em novembro/2018, sob o título Compensação/Restituição de Tributos Federais – Algumas Questões Ainda Pendentes.
Agora o retomamos porque os contribuintes estão indo ao Judiciário requerendo o adiamento da tributação (IRPJ + CSLL) para o momento em que os créditos efetivamente entrarem no caixa, quando o pedido de compensação é homologado pela Receita Federal (RFB).
Como exposto naquela matéria de novembro/2018, a Receita Federal exige o IRPJ e a CSLL no momento do trânsito em julgado da ação (Ato Declaratório Interpretativo 25/2003, Solução de Consulta 233/2007).
Entre o momento do trânsito em julgado e o da homologação, pela RFB, pode transcorrer até 10 anos porque os contribuintes têm até 5 anos para habilitar o seu direito de crédito (vide Prazo para Aproveitamento do Crédito de Pis/Cofins). E pode transcorrer mais 5 anos para a RFB homologá-lo.
Vamos colocar em perspectiva: após tramitação da ação chega um momento em que ela termina, assim considerado quando ocorre, no Judiciário, o seu trânsito em julgado com expedição de Certidão de Trânsito em Julgado.
De posse desse documento o contribuinte apresenta perante o fisco a sua Habilitação de Crédito (vide Sentença com Trânsito em Julgado e o Direito de Iniciar a Compensação Tributária sem Multa). O fisco dispõe de 30 dias para habilitar o crédito, algumas vezes extrapolando em muito esse prazo.
Após habilitado o crédito pela RFB ele apresenta sua Per-Dcomp iniciando a compensação tributária.
No prazo de 5 anos da apresentação da Per-Dcomp o fisco homologa-a, ainda que tacitamente com seu silêncio.
Assim, temos, pela ordem: a) trânsito em julgado; b) habilitação; c) início da compensação e; d) sua homologação.
No trânsito em julgado, especialmente em casos de Mandado de Segurança, não existe valor líquido do montante do crédito a ser aproveitado pelo contribuinte, o qual é por este apurado somente posteriormente. Findo o prazo para sua homologação pode ser que o fisco, discordando do montante declarado pelo contribuinte, não o homologue, geralmente acompanhando tal discordância de autuação fiscal.
Imagine-se a hipótese em que a tributação pelo IRPJ e CSLL tenha tido lugar no momento do trânsito em julgado, ou mesmo no da apresentação da Per-Dcomp e o fisco, findo o prazo legal, não a homologue, total ou parcialmente. Quando isto ocorrer o contribuinte já terá recolhido o tributo sobre crédito do qual não se aproveitou.
Por isso fazer total sentido que a tributação seja postergada o máximo possível e, para isto, as empresas estão buscando o Judiciário.
Decisão da 2.a Vara Federal de Jundiaí (Processo 5005150-97.2020.4.03.6128) foi no sentido de que incide IRPJ e CSLL por ocasião da homologação do crédito, pela Receita, reconhecendo o direito do contribuinte à compensação.
A 3.a Turma do Tribunal Regional Federal do Recife – 5.a Região (Processo 0800221-81.2020.4.05.8500) decidiu que ambas as tributações ocorrem no momento da apresentação da Declaração de Compensação (Dcomp).
A 4.a Turma do Tribunal Regional Federal de São Paulo – 3.a Região (Processo 5010177-15.2020.4.03.0000) decidiu, por unanimidade, que a tributação ocorre no momento da homologação da compensação.
Ainda em São Paulo, a 6.a Vara Federal definiu que o fato gerador do imposto de renda nasce com a disponibilidade jurídica, isto é, a partir do trânsito em julgado da sentença.
Outro ponto interessante a se considerar consiste em saber se é possível exigir IRPJ e CSLL sobre a taxa Selic que corrige o direito de crédito do contribuinte. Entendemos que não já por se tratar de juros + correção. No Recurso Extraordinário 1.063.187/SC essa questão vem sendo analisada pelo STF desde 2017 (vide Compensação/Restituição de Tributos Federais – Algumas Questões Ainda Pendentes).
Portanto, são duas questões que incidem sobre essa mesma restituição: em qual momento considerar como devido o IRPJ e CSLL? qual a base de cálculo de ambas as incidências?
Essas duas questões estão em debate no Judiciário com algumas decisões favoráveis, justificando plenamente a busca de decisão judicial por parte dos contribuintes.
+ Compensação/Restituição de Tributos Federais – Algumas Questões Ainda Pendentes
+ Prazo para Aproveitamento do Crédito de Pis/Cofins
+ Sentença com Trânsito em Julgado e o Direito de Iniciar a Compensação Tributária sem Multa
