ICMS PAULISTA –
SETOR TÊXTIL/VESTUÁRIO – NOVO TRATAMENTO
PERGUNTAS E RESPOSTAS
ATENÇÃO: Esclarecemos que as Respostas abaixo foram
preparadas tomando por base o nosso entendimento não significando, obviamente, que
são definitivas e inalteráveis. O leitor que quiser se cercar de toda a certeza
na adoção de seus procedimentos deverá, obrigatoriamente, formular consulta
escrita à Fazenda Paulista e, ao tê-la respondida, terá a segurança de que não
será autuado. Nosso Escritório está habilitado a oficializar tais consultas ao
fisco paulista.
I – CONSIDERAÇÕES
INTRODUTÓRIAS
1)
O Governo paulista substituiu, a partir de 06.05.2017 (Decreto
62.560/2017 – 05.05.2017), a redução da base de cálculo do ICMS aplicável ao
setor têxtil/vestuário, até então vigente há 7 anos, por um crédito outorgado –
e, nos 10 anos anteriores, pelo diferimento. O que é crédito outorgado?
R: Outorga significa consentimento, autorização, concessão.
Logo, crédito outorgado corresponde ao direito de crédito decorrente de uma
concessão dada pelo Estado (fisco). Por isso é ele também conhecido por crédito
presumido, ou seja, decorre de uma presunção legal que atribui ao contribuinte o
direito a um crédito em situações em que a lei normalmente não lhe atribuiria
tal direito.
As práticas
adotadas pelos Estados Federativos na concessão de benefícios tributários,
quando utilizada a figura do crédito outorgado é, entretanto, genuinamente mais
ampla, o que não ocorre nos moldes agora implantados pelo Estado de São Paulo.
Isto porque a outorga do crédito implica, geralmente, na desobrigação do
recolhimento do ICMS e, cumulativamente, na manutenção de crédito equivalente
ao montante do imposto que deixa de ser recolhido. Ou seja, o benefício
consistente na outorga de crédito ao contribuinte resulta em que, além de
deixar de recolher o imposto faz jus, adicionalmente, à manutenção do crédito no mesmo montante.
No rigor da
técnica jurídica o Estado não concedeu outorga de crédito, mas sim um
diferimento do imposto incidente na operação, no ciclo econômico da mercadoria,
o qual se encerra tornando-se devido na saída, dentro do Estado, para
consumidor final, ou na saída interestadual.
O fato de,
enquanto as operações mercantis ocorrentes dentro do Estado gerarem direito ao
vendedor “A” de registrar em sua escrita fiscal crédito no mesmo montante do
ICMS apurado na respectiva operação e seu cliente “C”, ter direito de se
creditar do ICMS lançado na NF de “A” para, na sequência, estornar o ICMS
apurado em sua própria operação (de “B”) – vide Resposta nº 4, Quadros I e II – não altera essa conclusão quanto ao
prejuízo imposto aos contribuintes paulistas, comparativamente à sistemática
anteriormente vigente.
NOTA:
Como exposto acima, entre 2003 e 2010
vigeu o diferimento do ICMS, substituído pela redução da base de cálculo (2010
a 2017) e, agora, pelo crédito outorgado. Aquelas duas primeiras técnicas
incentivadoras tiveram efeito neutro, ou seja, mantiveram a carga tributária
inalterada. Já a atual poderá impactar negativamente os contribuintes
alcançados por seus efeitos, conforme será visto adiante (Respostas nºs 14 e 15).
2)
Por que o Estado promoveu essa alteração na sistemática até então
aplicada?
R: Na Exposição de Motivos (Ofício GS-CAT
313/2017) que acompanhou a nova norma o Secretário da Fazenda não esclarece os
motivos que justificaram a substituição da redução da base de cálculo – até
então vigente –, pela outorga de crédito. A imprensa noticiou, entretanto, que
o Governo de São Paulo teria zerado a carga do ICMS para o setor de produção
têxtil (Valor Econômico, 05.05.2017).
Comunicado
do Governador (Valor): “Estamos zerando o
ICMS para saídas internas para a indústria têxtil e de confecção”,
noticiando que com a alteração a carga tributária efetiva seria zero em toda a
cadeia de produção da indústria e atacadistas, incidindo o ICMS apenas na
aquisição do produto final pelo consumidor, inexistindo perda de arrecadação,
segundo o governo.
“Estamos tomando uma medida para equilibrar a
competitividade da indústria têxtil e de confecção no Estado de São Paulo e
fazer com que o segmento possa produzir mais barato”, disse o Secretário da
Fazenda do Estado (Valor).
3)
Em quais situações incide o direito ao crédito outorgado?
R: Nas saídas dentro do
Estado de São Paulo, promovidas pela indústria ou pelo comércio atacadista de
produtos classificados nas Nomenclaturas Comuns do Mercosul (NCM):
· NCM códigos 5402 a 5406; 5501 a 5507; 5902.20.00
· NCM capítulos 50 a 58; 60 a 63 (exceto 5601 e 6309)
· NCM 5901 (exceto 5901.10.00)
· NCM 9606 (botões)
· NCM 9607.1 (fechos ecler)
· NCM 5601.30 (fibras têxteis de comprimento não superior a 5mm
(tontisses)
· NCM 9404.90.00 (edredões, almofadas, pufes e travesseiros)
· NCM 6505.00.1 (bonés)
· NCM 6505.00.2 (gorros)
· NCM 6505.00.3 (chapéus)
A
redução da base de cálculo aplica-se também à saída interna das referidas
mercadorias, realizadas:
a)
por outro estabelecimento do mesmo titular do
fabricante localizado no território paulista e que as tenha recebido em
transferência;
b)
pelo encomendante (na hipótese de terem sido
produzidas dentro do território paulista, sob encomenda) desde que o
encomendante, alternativamente:
i. tenha
fornecido os insumos utilizados na sua
fabricação;
ii. seja
detentor da marca sob a qual a mercadoria será comercializada;
iii. esteja
credenciado perante a Secretaria da Fazenda nas demais hipóteses de
terceirização parcial ou integral de fabricação.
NOTA:
Como se observa, nos termos da letra “b”, na
maioria dos casos de facção em que o faccionista não emita NF não será aplica a
referida redução.
4)
O fato de o fornecedor “A” dar saída dentro do Estado de São Paulo para
o adquirente “B” e destacar em sua NF o imposto (12%) mas ao mesmo tempo tomar
crédito equivalente (12%) autoriza o adquirente “B” a se apropriar do crédito de
12 destacado na NF de “A”?
R: Sim. A regra deveria ser a neutralidade –
apesar de essa regra ter sido desvirtuada ante a aplicação da fórmula de
estorno introduzida com o Comunicado CAT 35/2017 (vide Respostas nº 14 e 15).
Assim, mesmo que “A” estorne o seu débito de 12, isso é absolutamente
indiferente para “B”, o qual terá direito de apropriar o crédito de 12. Veja
Exemplo no Quadro I e II, a seguir (em vermelho), em que 12 é substituído por
24, pelo efeito da margem, mas o ICMS a recolher, antes e após o Decreto
62.560, prossegue sendo 30:
NOTA:
1) Observar no
Quadro I que o débito do fabricante (“B”) gerava direito de crédito no mesmo
montante para “C”.
2) Observar no
Quadro II que o débito do fabricante (“B”) prossegue gerando direito de crédito no mesmo montante para “C”. Isto porque
o crédito outorgado agora garantido a “B” não afasta o direito ao crédito que
prossegue sendo assegurado pela Constituição Federal a “C”, na medida em que
ele pagou o imposto embutido no preço da mercadoria faturada por “B”.
3) O propósito da
nova legislação é que o mecanismo agora introduzido seja neutro em relação à
sistemática anterior, pelo menos no que se refere à apropriação do crédito. O
comparativo prova que o saldo do ICMS igual a 30 (Quadros I e II) preserva a
neutralidade entre as sistemáticas anterior e atual.
4) Logo, fica
esclarecido que o contribuinte que vai promover a saída ao consumidor final ou
vai promover a saída para outro estado (Quadro II, coluna “C”) tem direito ao
crédito do ICMS mesmo que o contribuinte que o tenha antecedido na cadeia
econômica da mesma mercadoria (Quadro II, coluna “B”), dentro da nova
sistemática, nada tenha recolhido aos cofres públicos por ter sido beneficiado
com a outorga de crédito.
5)
Entendido o conceito, estará resolvida qualquer situação, variável
conforme a multiplicidade da realidade dos fatos for assim determinando.
5)
Como deve ser emitida a NF e escriturado o Livro Fiscal?
R: Para facilitar o
entendimento, veja-se simulação:
NOTA FISCAL
|
Valor
do produto
|
100,00
|
Alíquota
interna do ICMS (18%)
|
|
Redução
da base de cálculo (33,33%)
|
33,33
|
Base
de cálculo Reduzida (66,67%)
|
66,67
|
ICMS
sobre BC reduzida (18%)
|
12,00
|
REGISTRO DE
APURAÇÃO DO ICMS
|
ICMS sobre Saídas Internas
|
12,00
|
Crédito Outorgado 12% (Art. 41,
Anexo III do RICMS)
|
12,00
|
ICMS sobre a operação
|
0
|
NOTA:
A Portaria CAT 35/2017 determina que o
valor do estorno apurado mediante aplicação da fórmula de estorno deverá ser
registrado no Livro Registro de Apuração do ICMS com a expressão: “Estorno de
Crédito – RICMS, Anexo III, art. 41”.
6)
A partir de quando passou a viger a nova regra?
R: A partir de 06.06.2017.
Portanto, antes disso aplicável a sistemática anteriormente vigente.
7)
Em que consiste a alteração recém promovida, comparativamente às regras
anteriormente vigentes?
R: Consiste na eliminação
da redução de base de cálculo equivalente à alíquota de 7% (foi mantida a
redução equivalente à alíquota de 12%) e na outorga de crédito correspondente
ao valor do ICMS devido na operação.
8)
O direito ao crédito é condicionado a alguma exigência?
R: Sim. O
direito ao crédito é condicionado ao cumprimento das seguintes exigências:
a)
a saída seja tributada (o direito ao crédito
não se aplica no caso de posterior retorno da mercadoria, real ou simbólico);
b)
o crédito seja lançado no campo “Outros
Créditos” do livro Registro de Apuração do ICMS com a descrição: “Crédito
Outorgado – art. 41 do Anexo III do RICMS”;
c)
referido crédito substitui o aproveitamento de
quaisquer outros créditos.
Se o
direito ao crédito não se aplica no caso de posterior retorno da mercadoria,
real ou simbólico, significa que nas VENDAS
EM CONSIGNAÇÃO o contribuinte (consignante) terá direito de aplicar a
redução da base de cálculo, mas não o crédito outorgado. Isto porque, nesse
tipo de operação ou a mercadoria será vendida pelo consignatário, caso em que retornará simbolicamente para o
consignante, ou será a ele devolvida, hipótese em que haverá o retorno real.
O
ICMS “diferido” por decorrência do crédito outorgado incidirá, definitivamente,
na saída do estabelecimento comercial (ou industrial) sempre que ocorrer a
saída, dentro do Estado de São Paulo, para consumidor final.
Portanto,
interrompe o “diferimento” do ICMS a saída da mercadoria do estabelecimento
industrial para consumidor final dentro ou fora do Estado ou sua venda para
outro contribuinte fora do Estado.
9)
Foi suprimido o condicionamento do benefício de redução da base de
cálculo à regularidade fiscal (dentre outras exigências)?
R: Não. O
benefício de redução da base de cálculo ao equivalente a 12% prossegue, como
anteriormente, condicionado a que:
a)
o contribuinte esteja em situação regular
perante o fisco no tocante à autorização para funcionamento e emissão de
documentos fiscais;
b)
não possua, por qualquer de seus
estabelecimentos:
i. débitos
fiscais inscritos na dívida ativa;
ii. débitos
do ICMS declarados e não pagos no prazo de até 30 dias contados da data de seu
vencimento;
iii. débitos
do ICMS decorrentes de autos de infração em relação aos quais não mais caiba
defesa ou recurso administrativo, não pago no prazo fixado para seu
recolhimento;
iv. débitos
decorrentes de autos de infração ainda não julgados definitivamente na esfera
administrativa relativos a crédito indevido do ICMS proveniente de operações ou
prestações amparadas por benefícios concedidos por outros Estados Federativos
sem aprovação do CONFAZ.
NOTA:
No caso de descumprimento da condição exigida acima, o direito ao
benefício será assegurado no caso de:
· Os débitos
estarem garantidos por depósito judicial ou administrativo, fiança bancária,
seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo da
Procuradoria Geral do Estado (se já inscritos na Dívida Ativa) ou do
Coordenador da Administração Tributária (se ainda inexistente inscrição);
· Os débitos
declarados ou apurados pelo fisco tenham sido objeto de parcelamento deferido
que esteja sendo regularmente cumprido;
· O auto de
infração ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa tenha sido
garantido por depósito administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações
contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo do Coordenador de Administração
Tributária.
10)
A opção do contribuinte é realmente facultativa ou obrigatória?
R: São dois os aspectos a
serem aqui considerados: redução da base de cálculo; crédito outorgado. Pode
recusar-se a aderir à nova regra (crédito outorgado). Entretanto é preciso
esclarecer adicionalmente que: a) a
redução da base de cálculo é compulsória; b)
a opção pelo crédito outorgado é facultativa; c) só poderá optar pelo crédito outorgado se tiver aplicado a
redução da base de cálculo; d) a
redução da base de cálculo depende do enquadramento do produto na NCM divulgada
pelo fisco.
NOTA:
Entendemos que o contribuinte deve obrigatoriamente
aplicar a base de cálculo reduzida, quando cabível em função da NCM. E, caso
deixe de optar pela outorga de crédito, aplicará obrigatoriamente a redução da
base de cálculo equivalente à alíquota de 12%, apurará o ICMS incidente na
operação, porém não promoverá seu estorno.
Repita-se o conceito fundamental:
REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO: a) é
compulsória, não facultativa; b) só é garantida a quem industrializar produtos
enquadrados nas NCMs arroladas no Decreto 65.560/2017; c) só se aplica ao
fabricante, não ao comerciante; d) só se aplica às operações dentro do Estado
de São Paulo; e) encerra-se com a venda para consumidor final e também nas
operações interestaduais (ainda que realizadas, ambas, pelo industrial); f)
cumprimento das exigências expostas na Resposta
nº 9.
CRÉDITO OUTORGADO: a) só é assegurado a quem
tiver utilizado a base de cálculo reduzida; b) é facultativo, não compulsório.
11)
A nova sistemática (outorga de crédito) é comparativamente mais
vantajosa para o contribuinte que aquela até então vigente (redução de base de
cálculo)?
R: De um modo geral a
nossa percepção é que não (sobre isto discorreremos mais detidamente, adiante –
Respostas
nºs 14 e 15)
II – REDUÇÃO DE
BASE DE CÁLCULO x OUTORGA DE CRÉDITO –
EFEITOS
COMPARATIVOS
12)
Em que se baseia a afirmação de que a sistemática recém introduzida
pode ser mais gravosa para o contribuinte que a anteriormente adotada?
R: Primeiramente, conforme
a nova regra determina, foi extinta a redução da base de cálculo que equivalia
à alíquota de 7%. Agora, só existe a redução de base de cálculo equivalente à
alíquota de 12%. Portanto, é possível afirmar que os contribuintes que
promoviam saídas internas (dentro do Estado de São Paulo) com alíquota
equivalente a 7% e passaram agora a dar saída com alíquota equivalente a 12% já
tiveram um agravamento na carga tributária relativa a esse referido imposto (confrontem-se Resposta nº 14, Quadro 1, Coluna “A” – saída com alíquota de 7% e Resposta nº 15, Quadro 4, Coluna “A” –
saída com alíquota de 12%).
13)
Se a redução equivalente à alíquota de 7% foi suprimida mas o ICMS
calculado na operação deixa de ser exigido por ser outorgado um crédito no
mesmo montante, ainda assim é possível afirmar ter havido prejuízo para o
contribuinte?
R: Sim (veja na resposta seguinte justificativas
adicionais para explicar o prejuízo imposto aos contribuintes).
14)
O prejuízo imposto ao contribuinte decorre apenas da extinção da base
de cálculo equivalente a alíquota de 7%?
R: Não. Mesmo com o
direito ao crédito outorgado existe outro efeito e este só é percebido ao
aplicar as instruções do Comunicado CAT 35/2017 publicado pela Fazenda para
explicar a mecânica do Decreto 62.560/2017. É que ao determinar a referida
Portaria que referido
crédito substitui o aproveitamento de quaisquer outros créditos a metodologia exigida
pelo referido Comunicado impõe um excesso de estorno.
Nossa
conclusão é que, como regra, quanto maior o montante de crédito outorgado,
maior o montante do crédito a ser estornado. Outra conclusão igual
desalentadora é que quase sempre – ou talvez sempre –, o crédito a ser
estornado é sempre superior ao crédito outorgado, daí o grande prejuízo imposto
aos contribuintes que fizerem opção pela outorga de crédito.
Esses
efeitos estão demonstrados nos Quadros 1, 2 e 3 (Resposta nº 14) e
Quadro 4 (Resposta nº 15):
Legendas:
B = Média Total Saídas Realizadas com
Aproveitamento Crédito Outorgado
T = Média Total Saídas Realizadas
C = Crédito Escriturado no Período
E = ICMS a ser estornado
Fórmula:
E = (B / T) x C
NOTAS:
Dos Quadros supra extraem-se diversas
conclusões, a saber:
a)
Para o
fim de captar o efeito da carga tributária nominal consideramos aquisição e
venda pelo mesmo valor (sem margem);
b)
Os
Quadros supra evidenciam os efeitos da eliminação da alíquota equivalente a 7%
e também os efeitos do estorno do crédito promovido no “estoque de créditos”,
dentro do qual há aquisições feitas à alíquota de 18%;
c)
Nos
Quadros 2 e 3 foram eliminadas as saídas à alíquota de 7%;
d)
No
Quadro 2 só é estornado o ICMS quando a alíquota praticada é de 12%;
e)
O
Quadro 1 só evidencia operações internas, de modo que as alíquotas de 7% e 12%
não se referem a operações interestaduais em que permanecem ainda aplicáveis
referidas alíquotas. Referem-se tais alíquotas, repita-se, exclusivamente às
operações internas;
f)
Os
Quadros 2 e 3 exibem alíquotas de 12% (Colunas “A”, “B” e “C”) repetidas vezes, em alguns casos para mero
efeito comparativo com as situações em que anteriormente a alíquota interna era
de 7%;
g)
Comparando
o Quadro 1 (antes do Dec. 62.560) e Quadro 2 (após o Dec. 62.560) conclui-se
que, em termos de alíquotas nominais (não efetivas) houve, no geral, um
agravamento assim traduzido:
i) sempre que a mercadoria é adquirida com alíquotas de 18% e saem com 12%
(confrontem-se Quadros 1 e 2, respectivas
Colunas “A” e “B”)
ii) quando entrava com alíquota de 7% e agora entra com alíquota de 12%,
há um benefício na forma de redução do imposto a ser recolhido (confrontem-se Quadros 1 e 2, respectivas
Colunas “C”);
iii Comparando o Quadro 1 e Quadro 3 (respectivamente, com e sem opção pela
nova regra), o resultado é pior do que se feita a opção (Quadro 2). Para tal
efeito, veja a última linha “Total” abaixo dos referidos Quadros (1, 2 e 3).
Pôr atenção, também, nas linhas “Total” debaixo de cada Quadro, onde apontada
para a linha “Diferença”.
h)
Apesar
de a hipótese demonstrada no Quadro 3 inexistir porque as saídas promovidas por
estabelecimentos cujos produtos estejam enquadrados nas NCMs previstas no Dec.
62.560 obrigam os contribuintes a dar saída com base de cálculo reduzida,
houvemos por bem evidenciar os seus efeitos para mero fim comparativo.
15)
Se o contribuinte, em função da NCM, adota a redução da base de cálculo
e deixa de optar pela outorga de crédito, qual o efeito comparativo daí
resultante?
R: Tais efeitos estão
demonstrados no Quadro 4 (redução da base de cálculo equivalente à alíquota de
12% sem opção pela outorga de crédito). Nesse caso deve ele ser confrontado com
o Quadro 2, no qual foi manifestada opção pelo Dec. 62.560 (portanto, opção
pela redução juntamente com opção pelo crédito outorgado):
O resultado do Quadro 4 evidencia ser
vantagem optar pela redução da base de cálculo equivalente à alíquota de 12%
mas não optar pelo crédito outorgado. Isso prova que a fórmula do estorno do
crédito introduzida pelo Comunicado CAT 35/2017 vilanizou o resultado. Se nossa
conclusão estiver correta, cabe indagar se o Comunicado CAT 35/2017, ante a
sistemática de estorno do crédito por ele introduzida ao dispor – ampliando as
regras do Dec. 62.560 –, que referido
crédito substitui o aproveitamento de quaisquer outros créditos, extrapolou
o propósito do Dec. 62.560/2017 já que o Governador veio a público divulgar estar
zerando o ICMS nas saídas internas para a indústria têxtil e de confecção e o
Secretário de Fazenda sustentou estar sendo introduzida medida para equilibrar
a competitividade da indústria têxtil e de confecção no Estado de São Paulo visando
permitir que o segmento possa produzir mais barato. Os Quadros 1 a 4 comprovam
que esse resultado não foi alcançado – ou, dito de outro modo, o cenário atual
é, no geral, pior que o anterior – extraindo-se daqueles Quadros que, se feita
a opção pela integralidade das regras do referido Decreto, a melhor alternativa
é não desembaraçar mercadoria importada dentro do Estado de São Paulo, sendo
preferível adquiri-la de outros Estados Federativos, preferivelmente com
alíquota de 12%. Mas o melhor mesmo é não optar pelo crédito outorgado.
III – FUNDAMENTOS
JURÍDICOS PARA DISCUSSÃO EM JUÍZO
16)
Se o Governador e Secretário de Fazenda vêm a público informar através
da imprensa que a carga tributária
efetiva estaria sendo zerada nas operações dentro do Estado e que essa
medida visava equilibrar a competitividade do setor permitindo produzir mais
barato (Resposta
nº 2), não deveria ter havido efetiva redução ou, no mínimo
neutralidade nos efeitos da carga tributária final na comparação entre a
sistemática anterior e a atual?
R: Confessamos que, desde
o início sempre acreditamos que os efeitos comparativos entre a sistemática
anterior e a atual conduziam à neutralidade (Quadros I e II – Resposta nº 4),
até que, ante a insistência de algumas empresas que nos consultaram, fomos
fazer nosso dever de casa e planilhamos as hipóteses possíveis, concluindo
então que, entre a duas situações, anterior e atual, há efetivo agravamento da
carga tributária (Quadros 1 a 4 - Respostas nºs 14 e 15).
NOTA:
Observar que o Governador afirmou,
taxativo, estar sendo zerada a carga tributária efetiva! Ele não afirmou que
estava sendo implantada alíquota zero, o que é muito diferente. Zerar a carga
efetiva significa que, em hipótese alguma, poderia haver agravamento da carga
tributária para os contribuintes paulistas, o que de fato ocorreu.
17)
Se o Governo anunciou um benefício que não se confirmou na prática,
existe fundamento jurídico apto a amparar a pretensão do contribuinte que se
sentir prejudicado, autorizando-o a ir ao Judiciário buscar valer seu direito?
R: Sobre isto é preciso
esclarecer o seguinte: a) em nosso
entender, a redução da base de cálculo é obrigatória por se tratar de política
pública de Estado aplicada ao setor têxtil e do vestuário, de modo que, se
facultativa não fosse utilizada, criaria desarranjos na carga tributária no
ciclo econômico das referidas mercadorias nas suas transações dentro do Estado,
cujo inconveniente só fica afastado quando todos, dentro do Estado, aplicam
dita redução; b) já o crédito
outorgado constitui facultatividade por não afetar a cadeia econômica posto ter
a ver diretamente com o imposto devido pelo próprio contribuinte interessado.
O efeito
negativo para o contribuinte, conforme visto atrás (Respostas nºs 13 e 14),
não decorre da aplicação da base de cálculo reduzida, mas sim do estorno do
crédito. O problema é que a norma legal (Dec. 62.560 e Comunicado CAT 35),
confere ao contribuinte a opção de utilizar o crédito outorgado, ou não
utilizá-lo. Ao ser-lhe dada tal opção, retirou dele, ao menos em tese, o
fundamento para discutir, em juízo, o prejuízo a ele causado.
Não fosse
isso, existiria base jurídica para fundamentar sua pretensão já que se o
Governador e Secretário da Fazenda sustentaram publicamente que o ICMS estaria
sendo zerado e a competitividade da indústria restaurada para produzir mais
barato e isso não se confirma na prática, teria, nesse ponto, ocorrido
verdadeira contrariedade à motivação do ato legal. Ainda sobre isto, vide
considerações abaixo (Resposta nº 18).
NOTA:
Na discussão da CPRB
(contribuição previdenciária sobre a receita bruta) um dos fundamentos que
autorizaram os contribuintes a irem a juízo foi justamente a ausência de opção
da Lei 12.546/2011, a qual, ao obrigar todos a adotarem a receita bruta como
base de cálculo, prejudicou muitos nas situações em que tinham poucos
empregados, ou nenhum ou naquelas em que mesmo com poucos empregados, exibiam
faturamento expressivo. E alí a controvérsia se estabelecia exatamente em torno
da Exposição de Motivos da norma, a qual era expressa no sentido da redução da
carga tributária posto enquadrada num programa federal de desoneração da folha
de salários. Se desonerava, não podia agravar a carga tributária, sustentaram
os contribuintes, cujas decisões judiciais vêm sendo agora proferidas
favoravelmente a essa tese.
18)
Haveria base jurídica a ser invocada no Judiciário pelos contribuintes
prejudicados fundamentada no fato de o mecanismo de cálculo do estorno criado
pela Portaria CAT 35 ter contrariado a anunciada restauração da competitividade
do setor para produzir mais barato dentro do Estado?
R: Enquanto em nossa
resposta anterior (Resposta nº 17) não vislumbramos
fundamentos jurídicos suficientemente consistentes, entendemos que já neste aspecto
aqui tratado há fundamento robusto favorável aos contribuintes.
Explicamos:
só existe uma opção, que é pela outorga de crédito, já que a base de cálculo
reduzida é compulsória. Se o Estado institui esse mecanismo e oferece ao
contribuinte para produzir efeito zero na carga tributária, em homenagem ao
princípio da boa-fé que deve reger as relações fisco-contribuinte não pode
oferecer alternativa mais gravosa para o contribuinte.
Assim é
que, mesmo sendo opcional, o contribuinte pode exigir que, com base na boa-fé,
a opção oferecida seja-lhe favorável porque opção pelo agravamento não faz
sentido.
Nesse
sentido, na medida em que há claro descompasso entre a pretensão estatal que
justificou a edição do Decreto 62.560 e o resultado alcançado na prática em
decorrência da aplicação da sistemática de estorno introduzida pelo Comunicado
CAT 35, as regras para aplicação do estorno de crédito não conseguiram alcançar
a neutralidade perseguida pelo Decreto, de modo que teria extrapolado o alcance
dele, sendo por isso ilegal, fundamentando assim os argumentos judiciais em
favor dos contribuintes que se sentirem prejudicados.
Perceber
que as Respostas
nº 17 e 18 estão a tratar
de fundamentos distintos. Enquanto aquela aprecia como fundamento o direito de
opção, esta trata da boa-fé estatal, exigida nas relações fisco-contribuinte.
IV – EFEITO DO
CRÉDITO OUTORGADO NO IRPJ E NA CSLL
19)
A concessão de crédito (outorga de crédito) produz algum efeito para o
contribuinte no âmbito do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido?
R: Há muitos anos o Conselho de
Contribuintes do Ministério da Fazenda e também o Judiciário vem uniformizando
o entendimento no sentido de que os incentivos tributários ou benefícios
fiscais têm natureza jurídica de crédito para custeio ou para investimento.
Aqueles destinados ao investimento são vinculados a contratos firmados com o
Poder Público concedente do benefício/incentivo os quais preveem, normalmente –
mas não sempre –, prazo certo de vigência e são, sempre, atrelados a
contrapartidas obrigatórias na forma de geração de empregos, obrigação de
investimento em instalação ou ampliação fabril, aquisição de ativos
imobilizados, etc, ou seja, impõem obrigatoriedade de oferecimento de
contrapartidas pela empresa beneficiária. Os demais, por exclusão, são incentivos
para custeio.
O crédito outorgado pelo Estado de São Paulo, por não estar
condicionado a qualquer contrapartida obrigatória tem natureza de custeio e,
sendo assim, compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL das empresas tributadas
pelo lucro real na medida em que, reduzindo o ICMS – que compõe o custo de
fabricação –, reduzem também o custo e, por conseguinte, aumentam o lucro que é
tributável.
Para efeito comparativo, enquanto na sistemática anteriormente
aplicada a redução da base de cálculo produzia efeito tributário neutro –
referimo-nos aqui ao IRPJ e CSLL – no ciclo econômico de uma dada mercadoria,
doravante haverá impacto igual a 34% sobre 12%, ou seja, custo adicional de
4,08%, tomando por base as alíquotas nominais do ICMS.
Portanto, se a sistemática anterior (redução da base de cálculo)
requeria administração relativamente simples e sem encargos adicionais, a nova
(crédito outorgado) embute efeitos tributários (IRPJ/CSLL) os quais devem ser
considerados pelas empresas tributadas pelo lucro real. Para as empresas
tributadas pelo Simples ou pelo Lucro Presumido não ocorre esse efeito
tributário.
V – CONCLUSÃO
20)
Qual conclusão se extrai da nova sistemática recém introduzida pela
legislação paulista para o setor?
R: A conclusão que se
extrai é que, dado que o estorno de crédito determinado pela fórmula
introduzida pela Portaria CAT 35 é – até onde pudemos constatar –, sempre
prejudicial ao contribuinte, faz total sentido cada contribuinte verificar seu
histórico de débitos/créditos passado, simulando a aplicação da regra de
estorno e, sendo confirmado o agravamento da carga tributária, optar apenas
pela redução da base de cálculo (equivalente a 12%), abandonando a opção pelo
crédito outorgado. Ou, então, ir ao Judiciário fazer valer seu direito ao
anunciado benefício do crédito outorgado
Franco Advogados Associados
04.07.2017
