SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO ICMS - DECISÃO DO STF FAVORÁVEL AOS CONTRIBUINTES - VOCÊ DEVE BUSCAR O RESSARCIMENTO A QUE FAZ JUS!

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS) – UM CASO PERDIDO? NEM TANTO, COM A RECENTE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) FAVORÁVEL AOS CONTRIBUINTES. VOCÊ DEVE BUSCAR O RESSARCIMENTO DO ICMS A QUE TEM DIREITO!

Desde que o STF concluiu em maio de 2002 pela constitucionalidade da Substituição Tributária do ICMS (ADIN 1.851-4/AL) e essa figura absurdamente esdrúxula passou a fazer parte da realidade dos contribuintes brasileiros, a complexidade só fez piorar. O leque inicial de produtos abrangidos pela Substituição Tributária foi sendo progressivamente expandido de modo que atualmente uma miríade de bens produzidos no País, importados ou distribuídos, passou a se submeter a essa loucura que no passado justificou a expressão cunhada pelo grande tributarista, Alfredo Augusto Becker, carnaval tributário!

É claro que a Substituição Tributária não poderia dar certo, como de fato não deu, daí cabível, no título acima, a referência a um caso perdido. Mas a partir de agora, nem tão perdido assim – não, ao menos, no que tange ao direito reconhecido ao contribuinte à recuperação do que vem pagando indevidamente. Prossegue sendo caso perdido sob a perspectiva da desnaturação total do ICMS considerada a sua natureza jurídica de imposto que grava o valor agregado na circulação da mercadoria em cada etapa do seu ciclo econômico autorizando a sistemática do débito/crédito (não cumulatividade). Aliás, a partir da instituição da Substituição Tributária e sua convalidação pelo STF o imposto não mais incide sobre a circulação física da mercadoria. Agora só vale a circulação econômica e jurídica.

Se o fisco sempre advogou as vantagens da instituição da Substituição Tributária por ser, no seu entender, um mecanismo prático e inteligentemente facilitador da fiscalização ao também reduzir a sonegação na medida em que o ICMS deixa de incidir sobre a circulação da mercadoria em suas diversas e múltiplas fases do ciclo econômico – isto é, na importação da matéria prima, na saída do produto industrializado, na sua distribuição e, por fim, em sua comercialização no varejo e até alcançar o consumo final –, para incidir apenas na saída do importador, industrializador ou distribuidor atacadista, é de se supor que o imposto então incidente no primeiro ciclo econômico englobando todas as fases subsequentes, baseado numa margem de lucro que o fisco insiste em denominá-la presumida pode, muitas vezes, tornar-se total ou parcialmente indevido por não se materializar a operação de circulação mercantil, seja ante a perda do produto por avaria, seja por simplesmente “encalhar” nas prateleiras do comércio; ou, ainda, o preço final de venda não corresponder àquele cuja margem foi antecipada pelo onisciente oráculo do fisco!

Nesses casos o contribuinte deveria ter direito ao ressarcimento. E é exatamente isso que prevê a Constituição Federal (art. 150, § 7º). Entretanto, a previsão ali inserida é no sentido de que somente haverá direito ao ressarcimento da quantia paga caso não se realize o fato gerador – que diz a CF ser presumido, mas que na verdade é ficto, produto de uma ficção jurídica, o que jamais poderia autorizar a cobrança desse imposto na modalidade substituição tributária porque se o fato gerador tributário pode, conforme os termos da CF, inocorrer, então o ICMS exigido no início do ciclo econômico só pode ser fruto de uma ficção, não de uma presunção. E ficção não pode ser utilizada para caracterização do fato gerador tributário e, portanto, da obrigação tributária.

Todos os casos em que o imposto é calculado com base numa margem de lucro não confirmada posteriormente, por qualquer razão, mas dentre elas, resultante da velha lógica da lei de mercado, oferta versus procura, a diferença do ICMS jamais foi devolvida ao contribuinte. E o argumento que pauta essa lógica enviesada entranhada na mentalidade e ética fiscal funda-se no fato de que a Constituição só previu ressarcimento nos casos em que a circulação da mercadoria deixa de ocorrer.

O STF julgou essa questão recentemente (RE 593849/MG, 19.10.2016, Empresa Parati Petróleo) no âmbito de repercussão geral, de modo que orientará ela todas as futuras decisões, mudando seu entendimento no qual vinha perseverando há anos, agora alterado em favor dos contribuintes sob o argumento de que assim como o contribuinte, o estado também não pode se enriquecer sem causa ou praticar confisco. Ou seja, não mais é condição exclusiva para o ressarcimento do ICMS a comprovação quanto à não realização da venda subsequente. Agora é válida, também, a comprovação de que a comercialização se realizou abaixo do preço estimado pelo fisco quando fixou a margem de valor agregado (MVA), ou seja, a margem adicionada pelo comerciante ao final do ciclo econômico da mercadoria.

Isso obviamente confere ao fisco também o direito de provar que o contribuinte tenha eventualmente vendido por margem superior àquela por ele, fisco, estimada. Em outras palavras, toda a facilidade fiscalizatória perseguida pelo fisco com a Substituição Tributária foi agora anulada pela decisão do STF porque se o contribuinte tem direito de buscar a diferença paga a maior em razão da MVA irreal, o fisco também tem de exigi-la quando a menor. Para isso terá que fiscalizar o contribuinte. Por isso ser certo afirmar que as vantagens da Substituição Tributária esvaíram-se. Não mais existem.

Quem tem titularidade para buscar a diferença entre o valor do tributo recolhido previamente no regime de Substituição Tributária e aquele realmente devido no momento da venda? O contribuinte que tenha sido substituído, ou seja, aquele que se encontra na fase de comercialização final na cadeia econômica pois é ele que pode comprovar a irrealidade do MVA já que a sistemática da Substituição Tributária exige o recolhimento do ICMS na origem do ciclo econômico e inclui todo ele, até o consumo final.

Como promover a recuperação de tal diferença? Se o contribuinte se encontra estabelecido nos Estados de São Paulo ou Pernambuco, poderá utilizar os mecanismos instituídos pelos respectivos estados federativos se estes permitirem tal recuperação pela via administrativa. Já se estiver estabelecido em quaisquer outros estados, terá que buscar a via judicial, única alternativa possível capaz de conduzir à materialização desse objetivo. Importante notar que também no estado de São Paulo, embora previsto o ressarcimento pela via administrativa (Portaria CAT 17/99 e 158/15), desde 23.12.2008 não mais cabe a utilização dessa alternativa para as hipóteses de ressarcimento fundado na diferença entre o valor de venda e aquele utilizado pelo substituto para reter o ICMS (Lei 13.291/08 que inseriu o § 3º ao art. 66-B da lei básica do ICMS paulista). Assim, também no Estado de São Paulo só cabe a via judicial, porém com a vantagem em relação a todos os demais estados, exceto Pernambuco, de poder retroagir aos últimos 5 anos.

Qual o período abrangido pelo direito de ressarcimento? Se o contribuinte estiver estabelecido em qualquer um dos dois estados citados, poderá retroagir essa recuperação abrangendo os últimos 5 anos contados do momento em que conduzir a providência administrativa cabível. Já, se nos demais estados e não tiver ajuizado ação antes da decisão do STF, só poderá postular seu direito em juízo e aproveitar os efeitos benéficos do decidido retroativamente a 19.10.2016, em diante, data da decisão do STF, a qual foi modulada no sentido de produzir efeitos futuros somente a partir dela – ou a partir da data em que ajuizada ação com dito objetivo.

Quais setores da economia foram beneficiados pela mudança de entendimento do STF? Todos aqueles submetidos ao regime de Substituição Tributária, como o automotivo, bebidas, combustíveis, farmacêutico, etc.

Como se opera o ressarcimento? Via crédito na escrita fiscal do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo exigido.

Existe risco de sucumbência? Ante o antecedente do STF com repercussão geral, a resposta é não. Entretanto, é possível apenas a discussão, em juízo, do direito ao ressarcimento, sem sua prévia quantificação, a qual caberá ao contribuinte apurar e o fisco avalizar somente no futuro, caso em que o Mandado de Segurança seria em tese admitido, afastando definitivamente o risco de sucumbência.

Há muito dinheiro a ser ressarcido pelos contribuintes de todo o Brasil, especialmente aqueles estabelecidos nos estados de São Paulo e Pernambuco, porque nestes há retroação aos últimos 5 anos. Aos estabelecidos nos demais estados, válido o ressarcimento a partir de 19.10.2016. E, a todos, com eficácia também para o futuro se isso, obviamente, for pedido.

Franco Advogados Associados

20.12.2016.

VOCÊ ADERIU AO PROGRAMA DE REGULARIZAÇÃO DE ATIVOS NO EXTERIOR. O QUE FAZER AGORA PARA RECUPERAR O QUE PAGOU INDEVIDAMENTE?

APÓS TER ADERIDO AO PROGRAMA DE REGULARIZAÇÃO DE ATIVOS EXISTENTES NO EXTERIOR, O QUE FAZER PARA RECUPERAR O QUE PAGOU INDEVIDAMENTE?

Pouco mais de 25 mil contribuintes pessoas físicas e 103 contribuintes pessoas jurídicas aderiram ao Programa de Regularização de Ativos (RERCT) recém encerrado em 31.10.2016. No total, R$ 164 bilhões em ativos foram declarados. Isso custou para aqueles que fizeram tal opção, cerca de R$ 50 bilhões.

Muitos dentre os declarantes estavam na seguinte situação: a) possuíam no exterior ativos já tributados no Brasil, porém não declarados por qualquer razão, inclusive e principalmente porque enviados ao exterior por mero temor de novo confisco ou deterioração econômica que de fato vem sendo confirmada; b) possuíam ativos não tributados no Brasil por se tratarem de rendas não tributáveis pelo imposto de renda, caso de heranças ou doações recebidas, por exemplo; c) possuíam ativos tributáveis, mas cujo direito da Fazenda de exigir o tributo correspondente já se encontrava decaído ou prescrito pelo transcurso de prazo superior a 5 anos desde a ocorrência do fato gerador tributário.

A Lei 13.254/2016 veio instituir a regularização cambial e tributária (art. 1º, caput) de recursos, bens ou direitos de qualquer natureza decorrentes, dentre outras, de operações de câmbio ilegítimas ou não autorizadas (art. 3º, III).

A adesão ao programa materializou-se com a entrega da declaração de recursos, bens e direitos à Receita Federal do Brasil (RFB) e Banco Central (BC), sujeitos à regularização e pagamento integral do imposto e da multa (arts. 4º, 5º, 6º e 8º), cujo efeito foi a extinção da punibilidade dos crimes previstos (art. 5º, § 1º), produzindo a extinção de todas as obrigações de natureza cambial ou financeira (art. 5º, § 2º, III).

E, agora, vem a parte mais importante: o montante dos ativos regularizados é considerado acréscimo patrimonial adquirido em 31.12.2014, sujeitando-se a pessoa física ou jurídica aderente ao programa ao pagamento do imposto de renda a título de ganho de capital à alíquota de 15%, mais multa (arts. 6º e 8º).

A regularização dos bens e direitos juntamente com o pagamento do tributo considerado ganho de capital, à alíquota de 15% mais multa resultou, por força da lei, na remissão –  que é a extinção do crédito tributário decorrente do descumprimento de obrigações tributárias – e excluiu a multa devida ao BC pela não entrega da declaração de capitais brasileiros alocados no exterior (art. 6º, § 4º), na maioria dos casos, de R$ 25.000,00 por ano, sendo o imposto então pago considerado tributação definitiva (art. 6º, § 7º), mais extinção da pena criminal, implicando conseguintemente confissão irrevogável e irretratável dos débitos, configurando confissão extrajudicial e condicionando o contribuinte à aceitação plena e irretratável de todas as condições estabelecidas na referida lei (art. 6º, § 8º).

Onde reside o problema dessa lei? No criar uma ficção jurídica para concluir ter natureza de tributo, na espécie ganho de capital, aquilo que, conforme atrás exposto, pode já ter sido tributado no Brasil, ou por sua própria natureza era rendimento não tributável ou, ainda, mesmo que tributável, já se encontrava colhido pela decadência do direito da Fazenda de efetuar o lançamento tributário, isto é, exigir o tributo, ou até mesmo prescrito.

Existem algumas figuras jurídicas que permitem ao fisco, baseado em uma norma jurídica válida, dizer ser algo o que não o é e, a partir daí, passar a valer o que foi dito e não o que efetivamente é. Uma dessas figuras é a presunção. A outra, a ficção. Presunção é processo lógico mediante o qual, do fato conhecido cuja existência é certa, infere-se o fato desconhecido cuja existência é provável (Alfredo Augusto Becker, Teoria Geral no Direito Tributário). Ficção é método por meio do qual a lei atribui a determinado fato características que sabidamente não são reais (Luciano Silva Amaro, Direito Tributário Brasileiro). Ou seja, a presunção parte de uma verdade enquanto a ficção adota como ponto de partida uma irrealidade.

Ora, se a riqueza existente no exterior, ocultada, abrangida pela norma regularizadora de sua existência no mundo jurídico brasileiro diz ser ganho de capital para fins de tributação algo que juridicamente não o seja, percepção de herança ou recebimento de doação, por exemplo, trata-se pois de uma ficção jurídica. A propósito, a herança ou mesmo doação, enquanto auferida, não gera ganhos de capital salvo quando alienada, e desde que apurado sobre-preço em relação à sua expressão econômica verificada no momento de sua aquisição.

E ficção jurídica não pode ser empregada para caracterizar o fato gerador tributário pois ou se estará exigindo tributo sem fato gerador ou haverá instituição de tributo fora da competência tributante prevista na Constituição (Caderno de Pesquisas Tributárias nº 10).

Existe, porém, um ponto de suma relevância a ser ainda considerado. Citada lei impôs duas condições para beneficiar os detentores de bens e direitos não declarados no exterior: a) a regularização dos bens e direitos mediante sua declaração à RFB e BC por meio de uma declaração única; b) o pagamento do tributo mais multa (art. 6º, § 4º). A partícula copulativa “e” constante da redação do dispositivo legal citado indicaria tratarem-se de condições cumulativas – não aperfeiçoada a regularização sem que ambas estejam simultaneamente presentes? À primeira vista, sim.

Ocorre que se algo que não tenha natureza de tributo (no caso, na espécie ganho de capital) é como tal considerado, a cumulatividade das condições estabelecidas na lei só pode ser confirmada quando ao menos o tributo seja devido, caso em que, independentemente de sua natureza jurídica, passa a ser considerado ganho de capital. Já nos demais casos aqui exemplificados, não. Nessa hipótese, a mera declaração, desacompanhada do pagamento do tributo, porque indevido, portanto inexigível, seria suficiente para atender a exigência legal, considerado pois declarado e portanto existente no patrimônio do declarante no Brasil, ainda que permanecido no exterior nos termos da referida lei.

Ou seja, a redação legal não pode impor o pagamento do tributo como condição para o atendimento da regularização de patrimônio existente no exterior, não declarado, quando indevido o seu recolhimento. Nesse caso, basta sua declaração, a qual produz efeitos extintivos da obrigação e punibilidade, respectivamente, no campo cível e penal, liberando inclusive da multa devida ao BC.

E o que fazer se o valor – que nesse caso perde a natureza de tributo nos casos em que inexistente fato gerador – , ainda que indevido porque já recolhido no passado quando gerada a renda, ou indevido por não se tratar de renda tributável, ou mesmo indevido posto colhido pela decadência e muitas vezes também pela prescrição foi agora em 31.10.2016 recolhido?

Nesse caso cabe sua restituição ou compensação. Antes, tem-se que solucionar outra questão não menos relevante, relativa à confissão irretratável de todas as condições estabelecidas na Lei 13.254. Alerte-se que referida lei trata de matéria de natureza cível (reparação patrimonial ao Estado correspondente a tributo devido e multa pela não entrega de declaração ao BC) e penal (prática de crime contra a ordem tributária, de evasão de divisas e de lavagem de dinheiro).

Há no caso, realmente, uma confissão? O que foi confessado? Um ilícito civil materializado num crédito tributário devido pelo contribuinte ao erário exigindo reparação patrimonial? A prática de crime: de sonegação evidenciado pela não informação da percepção da renda ao fisco e declaração ao BC, de evasão de divisas exteriorizado no envio de ativos para o exterior e sua manutenção lá, ou ainda de lavagem de dinheiro?

Confissão é a declaração de fatos desfavoráveis àquele que a faz e favoráveis ao adversário, com conteúdo e efeito probatório da ciência dos fatos tidos como verdadeiros pelo confitente, ainda que contrários aos seus interesses. Portanto, é a admissão quanto à verdade de um fato (CPC, art. 389)

O Código Civil dispõe ser irrevogável a confissão, podendo ser anulada entretanto se decorrente de erro de fato ou de coação (art. 214). Igual teor dispõe o Código de Processo Civil (art. 393), podendo ser cindida quando o confitente aduzir fatos novos capazes de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção (art. 395). O Código de Processo Penal dispõe que a confissão será divisível e retratável fundado no exame das provas em conjunto (art. 200).

Houve no caso erro de fato na confissão, eivando sua validade jurídica? A resposta é sim pois à imensa maioria daqueles que promoveram tal confissão, é possível afirmar, jamais ocorreu ser indevido tributo algum nas hipóteses aqui exemplificadas [1]. Houve coação? A resposta é também pela afirmativa na medida em que os mesmos personagens inseridos nessa situação foram compelidos à opção sob pena de, ante todo o cenário de disclosure internacional já por demais conhecido, submeter-se a demanda de conteúdo penal.

Com efeito, trata-se de confissão retratável sob a ótica do direito cível com conteúdo patrimonial posto, não se tratando de tributo nas situações aqui inicialmente retratadas, inexigível seu recolhimento como condição para intitular-se à anistia penal. Nesses casos, bastaria a declaração única à RFB – porque a ela endereçada nos termos da lei, com seu encaminhamento ao BC –, para restar assim configurada tal anistia.

Nesse sentido, precedente da 1ª Seção do STJ (REsp 1.133.027/SP de 13.10.2010) segundo o qual confissão de dívida não impede reexame da obrigação tributária, julgado este que por ter-se dado no âmbito de recurso repetitivo, reúne força superior à de um simples precedente daquela Corte. O Tribunal de Justiça de São Paulo vem decidindo que a adesão a programa de parcelamento de dívida tributária estadual pode ser revisto no tocante a aspectos envolvendo a cobrança da dívida (Apelação 1000036-41.2015.8.26.0053/SP).

Por fim, falta ainda analisar o mecanismo processual adequado para postular em juízo a restituição ou compensação do valor indevidamente recolhido mais a multa. Entendemos cabível a via do Mandado de Segurança, ainda porque afasta-se assim o risco de sucumbência. Todavia, essa alternativa processual só é válida para a compensação tributária (Súmulas STJ 212 e 213, Súmulas STF 269 e 271). Em muitos casos não há interesse pela compensação, principalmente em se tratando de pessoa física. Resta então, nesse caso, a via da Ação Ordinária de Repetição de Indébito, cujo risco é a sucumbência no caso de derrota.

Se a opção for pelo Mandado de Segurança, a alternativa no caso de vitória é utilizar o direito reconhecido judicialmente para abater os tributos federais devidos pelo próprio titular do crédito ou utilizá-lo para incorporação em capital para ser compensado pela empresa com ele capitalizada, por exemplo. Já se Repetição do Indébito, pode-se vender o crédito exteriorizado no precatório, neste caso, com deságio.

O problema da opção pelo Mandado de Segurança é que deve ser impetrado no prazo de até 120 dias contados de 01.11.2016 ou da data em que ocorreu a adesão ao RERCT. Portanto não há tempo a perder.

Mais sobre esse tema, vide matéria divulgada em nosso Blog “Novidades Jurídicas (Empresariais – Tributárias) – Franco Advogados Associados”, (http://bit.ly/2gZAJ9k) sob o título “Lei de Regularização de Ativos no Exterior (RERCT) – Tudo o que Você Precisa Saber!” (http://bit.ly/2gZnd5B).

FRANCO ADVOGADOS ASSOCIADOS

8.12.2016

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[1] Erro de fato é a falsa ideia sobre o exato sentido das coisas, crendo-se numa realidade que não é verdadeira. É o engano acerca de uma condição ou circunstância material.