SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO ICMS - DECISÃO DO STF FAVORÁVEL AOS CONTRIBUINTES - VOCÊ DEVE BUSCAR O RESSARCIMENTO A QUE FAZ JUS!

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS) – UM CASO PERDIDO? NEM TANTO, COM A RECENTE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) FAVORÁVEL AOS CONTRIBUINTES. VOCÊ DEVE BUSCAR O RESSARCIMENTO DO ICMS A QUE TEM DIREITO!

Desde que o STF concluiu em maio de 2002 pela constitucionalidade da Substituição Tributária do ICMS (ADIN 1.851-4/AL) e essa figura absurdamente esdrúxula passou a fazer parte da realidade dos contribuintes brasileiros, a complexidade só fez piorar. O leque inicial de produtos abrangidos pela Substituição Tributária foi sendo progressivamente expandido de modo que atualmente uma miríade de bens produzidos no País, importados ou distribuídos, passou a se submeter a essa loucura que no passado justificou a expressão cunhada pelo grande tributarista, Alfredo Augusto Becker, carnaval tributário!

É claro que a Substituição Tributária não poderia dar certo, como de fato não deu, daí cabível, no título acima, a referência a um caso perdido. Mas a partir de agora, nem tão perdido assim – não, ao menos, no que tange ao direito reconhecido ao contribuinte à recuperação do que vem pagando indevidamente. Prossegue sendo caso perdido sob a perspectiva da desnaturação total do ICMS considerada a sua natureza jurídica de imposto que grava o valor agregado na circulação da mercadoria em cada etapa do seu ciclo econômico autorizando a sistemática do débito/crédito (não cumulatividade). Aliás, a partir da instituição da Substituição Tributária e sua convalidação pelo STF o imposto não mais incide sobre a circulação física da mercadoria. Agora só vale a circulação econômica e jurídica.

Se o fisco sempre advogou as vantagens da instituição da Substituição Tributária por ser, no seu entender, um mecanismo prático e inteligentemente facilitador da fiscalização ao também reduzir a sonegação na medida em que o ICMS deixa de incidir sobre a circulação da mercadoria em suas diversas e múltiplas fases do ciclo econômico – isto é, na importação da matéria prima, na saída do produto industrializado, na sua distribuição e, por fim, em sua comercialização no varejo e até alcançar o consumo final –, para incidir apenas na saída do importador, industrializador ou distribuidor atacadista, é de se supor que o imposto então incidente no primeiro ciclo econômico englobando todas as fases subsequentes, baseado numa margem de lucro que o fisco insiste em denominá-la presumida pode, muitas vezes, tornar-se total ou parcialmente indevido por não se materializar a operação de circulação mercantil, seja ante a perda do produto por avaria, seja por simplesmente “encalhar” nas prateleiras do comércio; ou, ainda, o preço final de venda não corresponder àquele cuja margem foi antecipada pelo onisciente oráculo do fisco!

Nesses casos o contribuinte deveria ter direito ao ressarcimento. E é exatamente isso que prevê a Constituição Federal (art. 150, § 7º). Entretanto, a previsão ali inserida é no sentido de que somente haverá direito ao ressarcimento da quantia paga caso não se realize o fato gerador – que diz a CF ser presumido, mas que na verdade é ficto, produto de uma ficção jurídica, o que jamais poderia autorizar a cobrança desse imposto na modalidade substituição tributária porque se o fato gerador tributário pode, conforme os termos da CF, inocorrer, então o ICMS exigido no início do ciclo econômico só pode ser fruto de uma ficção, não de uma presunção. E ficção não pode ser utilizada para caracterização do fato gerador tributário e, portanto, da obrigação tributária.

Todos os casos em que o imposto é calculado com base numa margem de lucro não confirmada posteriormente, por qualquer razão, mas dentre elas, resultante da velha lógica da lei de mercado, oferta versus procura, a diferença do ICMS jamais foi devolvida ao contribuinte. E o argumento que pauta essa lógica enviesada entranhada na mentalidade e ética fiscal funda-se no fato de que a Constituição só previu ressarcimento nos casos em que a circulação da mercadoria deixa de ocorrer.

O STF julgou essa questão recentemente (RE 593849/MG, 19.10.2016, Empresa Parati Petróleo) no âmbito de repercussão geral, de modo que orientará ela todas as futuras decisões, mudando seu entendimento no qual vinha perseverando há anos, agora alterado em favor dos contribuintes sob o argumento de que assim como o contribuinte, o estado também não pode se enriquecer sem causa ou praticar confisco. Ou seja, não mais é condição exclusiva para o ressarcimento do ICMS a comprovação quanto à não realização da venda subsequente. Agora é válida, também, a comprovação de que a comercialização se realizou abaixo do preço estimado pelo fisco quando fixou a margem de valor agregado (MVA), ou seja, a margem adicionada pelo comerciante ao final do ciclo econômico da mercadoria.

Isso obviamente confere ao fisco também o direito de provar que o contribuinte tenha eventualmente vendido por margem superior àquela por ele, fisco, estimada. Em outras palavras, toda a facilidade fiscalizatória perseguida pelo fisco com a Substituição Tributária foi agora anulada pela decisão do STF porque se o contribuinte tem direito de buscar a diferença paga a maior em razão da MVA irreal, o fisco também tem de exigi-la quando a menor. Para isso terá que fiscalizar o contribuinte. Por isso ser certo afirmar que as vantagens da Substituição Tributária esvaíram-se. Não mais existem.

Quem tem titularidade para buscar a diferença entre o valor do tributo recolhido previamente no regime de Substituição Tributária e aquele realmente devido no momento da venda? O contribuinte que tenha sido substituído, ou seja, aquele que se encontra na fase de comercialização final na cadeia econômica pois é ele que pode comprovar a irrealidade do MVA já que a sistemática da Substituição Tributária exige o recolhimento do ICMS na origem do ciclo econômico e inclui todo ele, até o consumo final.

Como promover a recuperação de tal diferença? Se o contribuinte se encontra estabelecido nos Estados de São Paulo ou Pernambuco, poderá utilizar os mecanismos instituídos pelos respectivos estados federativos se estes permitirem tal recuperação pela via administrativa. Já se estiver estabelecido em quaisquer outros estados, terá que buscar a via judicial, única alternativa possível capaz de conduzir à materialização desse objetivo. Importante notar que também no estado de São Paulo, embora previsto o ressarcimento pela via administrativa (Portaria CAT 17/99 e 158/15), desde 23.12.2008 não mais cabe a utilização dessa alternativa para as hipóteses de ressarcimento fundado na diferença entre o valor de venda e aquele utilizado pelo substituto para reter o ICMS (Lei 13.291/08 que inseriu o § 3º ao art. 66-B da lei básica do ICMS paulista). Assim, também no Estado de São Paulo só cabe a via judicial, porém com a vantagem em relação a todos os demais estados, exceto Pernambuco, de poder retroagir aos últimos 5 anos.

Qual o período abrangido pelo direito de ressarcimento? Se o contribuinte estiver estabelecido em qualquer um dos dois estados citados, poderá retroagir essa recuperação abrangendo os últimos 5 anos contados do momento em que conduzir a providência administrativa cabível. Já, se nos demais estados e não tiver ajuizado ação antes da decisão do STF, só poderá postular seu direito em juízo e aproveitar os efeitos benéficos do decidido retroativamente a 19.10.2016, em diante, data da decisão do STF, a qual foi modulada no sentido de produzir efeitos futuros somente a partir dela – ou a partir da data em que ajuizada ação com dito objetivo.

Quais setores da economia foram beneficiados pela mudança de entendimento do STF? Todos aqueles submetidos ao regime de Substituição Tributária, como o automotivo, bebidas, combustíveis, farmacêutico, etc.

Como se opera o ressarcimento? Via crédito na escrita fiscal do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo exigido.

Existe risco de sucumbência? Ante o antecedente do STF com repercussão geral, a resposta é não. Entretanto, é possível apenas a discussão, em juízo, do direito ao ressarcimento, sem sua prévia quantificação, a qual caberá ao contribuinte apurar e o fisco avalizar somente no futuro, caso em que o Mandado de Segurança seria em tese admitido, afastando definitivamente o risco de sucumbência.

Há muito dinheiro a ser ressarcido pelos contribuintes de todo o Brasil, especialmente aqueles estabelecidos nos estados de São Paulo e Pernambuco, porque nestes há retroação aos últimos 5 anos. Aos estabelecidos nos demais estados, válido o ressarcimento a partir de 19.10.2016. E, a todos, com eficácia também para o futuro se isso, obviamente, for pedido.

Franco Advogados Associados

20.12.2016.