COMUNICADO AOS CLIENTES – EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS - ESCLARECIMENTOS

COMUNICADO AOS CLIENTES – EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

Com o julgamento do tema “Exclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS/COFINS” decidido em 15.03.2017 pelo Supremo Tribunal Federal em favor dos contribuintes, há muitas dúvidas ainda porque: a) O Acórdão não foi publicado, portanto, nossos comentários situam-se no campo das hipóteses ; b) A Fazenda Nacional afirma que irá recorrer da decisão, segundo a imprensa noticia, por meio de Embargos de Declaração, no qual irá pleitear a modulação dos efeitos da decisão para valer a partir de janeiro/2018.

Sobre a letra “b”, acima, temos que esclarecer os seguintes pontos:

1)    A Fazenda Nacional, durante o julgamento dessa ação no STF, chegara a pedir, verbalmente, que a decisão a ser então prolatada contemplasse a modulação dos efeitos a partir de janeiro/2018.

2)    Modulação dos efeitos de uma decisão judicial significa explicitar nela a partir de quando ela será aplicável, em outras palavras, produzirá efeitos. Na maioria das vezes a modulação determina que a decisão produz efeitos a partir do julgamento da ação de modo a impedir, assim, que novos interessados ajuízem ações beneficiando-se dos últimos 5 anos (no caso de matéria tributária). Sem modulação, enorme quantidade de contribuintes vai ao Judiciário ampliando exponencialmente a quantidade de processos e impactando profundamente o Tesouro (a arrecadação).

3)    Ocorre que a Ministra Carmen Lúcia, presidente do STF, no julgamento dessa ação, sugerira que o pedido de modulação não fosse acolhido porque feito verbalmente, a justificar, assim, a intenção de recorrer a ser conduzida pela Fazenda Nacional (Embargos de Declaração).

4)    Entretanto, apesar de os Embargos de Declaração terem por finalidade: esclarecer a decisão eliminando-lhe obscuridades ou contradições; suprir-lhe omissões; corrigir erros materiais contidos na decisão, o STF os têm admitido mesmo quando tais pressupostos não estão presentes e unicamente para a finalidade de a parte pleitear a modulação dos efeitos. Assim, a despeito de a Fazenda Nacional não ter pedido, no transcurso da ação, a modulação dos efeitos, em tese, poderia fazê-lo agora, por meio de Embargos de Declaração.

5)    Esclarecido isto, é de se acrescer que a modulação dos efeitos de uma decisão tem sido utilizada para, como exposto acima (item 2), dispor sobre o passado, jamais sobre o futuro. Se a Fazenda Nacional pretender que o efeito da decisão somente seja aplicável a partir de janeiro/2018 – tempo suficiente para a edição e entrada em vigor de nova lei aumentando a alíquota, hipótese esta já sinalizada por ela –, significa isto que os efeitos da decisão ontem prolatada pela Suprema Corte seriam nulos!!! Situação parecida a esta jamais existiu! O contribuinte ganha a ação e seus efeitos, que ordinariamente retroagem no tempo desde a distribuição da ação, em alguns casos há mais de 20 anos, seriam por essa iniciativa integralmente anulados. Ou seja, ninguém teria ganho coisa alguma!

6)    Essa, a nosso ver, a única interpretação possível sobre a promessa da Fazenda Nacional de lançar mão de meios recursais para formular pedido que significaria anular os efeitos integrais da decisão do STF.

7)    Esperamos que o STF rejeite enfaticamente tal disparate que, até onde sabemos, não encontra precedentes no Judiciário brasileiro.

8)    De todo modo, até aqui tudo está no campo da especulação. O que se tem de concreto é que assim que a decisão do STF vier a ser publicada os processos que se encontrarem paralisados esperando por essa decisão serão julgados onde se encontrarem atualmente (em 1ª instância ou no Tribunal Regional Federal). Dado que o julgamento do STF, nesse caso concreto, tem efeito vinculante, as decisões das demais Cortes deverão ser alinhadas com o entendimento do STF.

9)    Uma dúvida que os contribuintes poderão ter é: é necessário todo o tempo de processamento normal de uma ação, isto é, julgamento em 1ª instância sucedido do julgamento no Tribunal Regional Federal? A resposta é não, porque se a Fazenda Nacional sabe que seus recursos serão julgados contrariamente aos seus interesses, possivelmente ela irá expedir uma orientação para que todos os procuradores se abstenham de recorrer, caso em que o trânsito em julgado da decisão será muito expedito.

10) A partir daí, com o trânsito em julgado da decisão há dois cenários a considerar:

a.      para o passado: os contribuintes poderão, administrativamente, pedir a habilitação do crédito junto à Receita Federal do Brasil, passo necessário para, na sequência, pedir sua compensação;

b.      para o futuro: considerando que nas ações judiciais é formulado pedido para NÃO ser compelido a pagar o PIS/COFINS com o ICMS incluso, com o trânsito em julgado, o Fisco estará impedido de exigir o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

11) Atenção: o fisco dispõe de 30 dias para habilitar o crédito, providência esta exigida antes da apresentação do PER-DCOMP – condição para a materialização da compensação –, porém temos casos em que já transcorreram 7 meses sem que a RFB tenha se manifestado. Nesse caso, cabe o ajuizamento de um Mandado de Segurança, cuja liminar tende a ser rapidamente concedida.

12) Certamente cabe uma indagação final: e quem não tiver ajuizado ação? Resposta: considerando que a Ministra Carmen Lúcia rejeitou o pedido de modulação dos efeitos (conforme explicado acima, Item “3”), ainda há chances de os contribuintes aproveitarem os efeitos da decisão. Portanto, quem não ajuizou ação, faz sentido fazê-lo no mais breve tempo.

13) Esse precedente abre espaço para discussão, no Judiciário, da exclusão do ISS e IPI sobre PIS/COFINS, e também exclusão do PIS/COFINS sobre a CPRB (contribuição previdenciária patronal sobre receita bruta), todas, teses já em curso no Judiciário.

Atenciosamente,

São Paulo, 16 de março de 2017

Franco Advogados Associados

OAB-SP 87066

SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO - SÓCIOS OCULTOS RESPONDEM POR DÍVIDAS TRABALHISTAS OU OUTRAS? NÃO É BEM ASSIM!

SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO – SÓCIOS OCULTOS RESPONDEM POR DÍVIDAS TRABALHISTAS? NÃO É BEM ASSIM!

Muita calma nessa hora(!) é a forma coloquial em uso atualmente para expressar o pedido de ponderação ao interlocutor que esteja com desejo incontido de “explodir” em fúria ou por medo. É o que se pede agora porque caiu como “bomba” a divulgação, pela imprensa, de alguns casos julgados pela Justiça do Trabalho, os quais transformaram-se, na visão dos mais incautos, em regra. Por essa forma minimalista de verem, ocupar a posição de sócio oculto teria se transformado em risco a ser evitado! E não é bem assim! Melhor, não é nada assim!

Antes de mais nada, para aqueles pouco familiarizados, Sociedade em Conta de Participação (SCP) é uma figura contratual prevista no Código Civil por meio da qual uma empresa devidamente constituída (sócia ostensiva) pode agregar negócios ou investimentos dentro de sua estrutura física, jurídica e contábil, mediante participação de sócios ocultos – ou sócios participantes na dicção do Código Civil em vigor.

A empresa é a sócia ostensiva, com sócios e tudo o mais exigido capaz de conferir a ela personalidade jurídica, a qual emite notas fiscais, recolhe tributos, tem empregados, etc. Dentro dela, por meio de contrato firmado com terceiros (pessoas naturais ou jurídicas) agregam-se negócios. Esses terceiros operando debaixo da sócia ostensiva não são sócios dela. São apenas sócios participantes vinculados a ela por contrato particular, não por contrato social. Exemplo comumente visto – mas não limitado a essas situações: incorporadora e construtora de imóveis (ostensiva) à qual se juntam investidores (participantes).

Não se tratam de sócios da sócia ostensiva na acepção conhecida de sujeitos titulares de direitos e obrigações delas porque não integram seu capital social. Trata-se, isto sim, de mero contrato de sociedade (vide mais em http://bit.ly/2kn0LGB). Portanto, de regra, não respondem por obrigações delas, trabalhista, tributária, tampouco ficam sujeitos aos efeitos de sua falência (Código Civil, art. 996).

Que fique claro, as dívidas trabalhistas têm sido transferidas para os sócios ocultos apenas nos casos em que o Judiciário entende ter havido fraude. Quais os tipos de fraudes sobre os quais a Justiça do Trabalho tem deitado seus olhos? Citamos como exemplo: o sócio que se retira da sociedade mas continua, na condição de sócio oculto, responsável legal pela empresa, administrando-a por instrumentos de procuração pública ou particular.

Num caso concreto recém divulgado com grande destaque pela imprensa, o empresário que retirou-se da sociedade em 2007 adquiriu imóvel da empresa e o alugou para ela, fraudando credores ao retirar imóvel do patrimônio dela. Entretanto, houve prova de que ele, ainda na condição de sócio participante, prosseguia responsável legal da empresa com poderes gerais (Valor Econômico, 13.03.2017).

A prova contra o sócio em questão foi obtida por meio de pesquisa da Justiça do Trabalho ao Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional (CCS), desenvolvido pelo Banco Central, o qual é utilizado quando não são encontrados bens por outros meios como Bacen Jud, que permite o bloqueio de contas bancarias, Renajud, bloqueio de veículos e Infojud, que fornece dados do imposto de renda. Esse cadastro criado para auxiliar investigações sobre lavagem de dinheiro permite a localização de titulares de contas bancárias, isto é, representantes das empresas e seus procuradores.

A partir do cruzamento de informações do CCS com outros dados fornecidos pelo BC, RFB, e Juntas Comerciais, a Justiça do Trabalho passou a utilizar tais informações para bloquear valores de contas bancárias desses “sócios participantes” (assim mesmo, deliberadamente escrito com aspas).

Donde advém o risco para os sócios participantes, nesses casos de transferência das responsabilidades civis e trabalhistas das empresas para eles? Do fato de ter sido desrespeitada regra básica das SCPs: eles não podem tomar parte em quaisquer atos praticados pela sócia ostensiva sob pena de responder solidariamente com ela nas obrigações em que intervierem (Código Civil, art. 993, par. único).

Ora, se nos casos julgados – atrás comentados – o sócio participante detinha, como noticiado pela imprensa, poderes de administração da empresa, restou claramente desnaturada a posição jurídica dele, consoante preconizada pelo Código Civil. Passou da condição de sócio participante para a de “testa de ferro”.

A propósito disso, muito oportuno alertar que as procurações outorgadas aos “testas de ferro” não desfrutam de validade jurídica alguma. A Instrução Normativa 28/2013 do Departamento de Registro e Integração, secundada pelo Provimento 42/2014 do Conselho Nacional de Justiça, determinou que os Tabelionatos de Notas de todo o País deveriam, a partir de então, encaminhar às Juntas Comerciais as cópias dos instrumentos procuratórios que tivessem outorgado a terceiros poderes de administração, de gerência, ou de movimentação em conta corrente vinculada dos empresários individuais, das demais sociedades, inclusive das cooperativas (Valor Econômico, 15.03.2017).

Entretanto, a outorga de poderes de administração, de gerência e de movimentação financeira das empresas é vedada pela lei por traduzir delegação das funções do administrador para terceiros (Código Civil, art. 1.018). Administrador ou é designado no instrumento societário da sociedade, ou é nomeado (e também destituído) por assembleia com quórum especial, além de dever cumprir requisitos legais para ser eleito (CC, arts. 1.010, 1.011 e 1.060; Lei 6.404/76, art. 145 e ss.)

Essas procurações outorgadas a terceiros para a administração das sociedades não têm valor jurídico nem mesmo perante as instituições financeiras, as quais prosseguem ilegalmente permitindo a movimentação de contas, realização de empréstimos, etc. (CC, art. 662). Atenção especial, aqui, aos proprietários de off-shores constituídas em nome de “testas de ferro”.

Conferir, por meio de procurações, poderes de representação da sociedade perante órgãos públicos, contratação de empregados, emissão e assinatura de cheques isoladamente ou em conjunto, por exemplo, é uma coisa, autorizada e muito praticada (CC, art. 1.018, parte final), inclusive sua revogação depende apenas do registro da renúncia (CC, art. 682, I). Muito diversa é a conferência de poderes gerais para administração da sociedade (CC, art. 661), a qual só ocorre por alteração do Contrato Social ou por meio de Assembleia Geral, conforme já dito atrás.

Muito cuidado! Este é o alerta endereçado para aqueles que, inadvertidamente, recebem poderes procuratórios gerais e assumem, sem o saber, responsabilidades pessoais garantidas por seus bens pessoais, alerta este não limitado aos sócios participantes de SCPs mas a todos os demais, inclusive porque a RFB vem utilizando softwares desenhados com algoritmos poderosos capazes de cruzar grande volume de informações obtidas nas redes sociais para checar o patrimônio daqueles que declaram não o possuir, mas o ostenta nessas redes sociais.

São Paulo, 22 de março de 2017.

Franco Advogados Associados