COMUNICADO AOS CLIENTES – EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS - ESCLARECIMENTOS

COMUNICADO AOS CLIENTES – EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

Com o julgamento do tema “Exclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS/COFINS” decidido em 15.03.2017 pelo Supremo Tribunal Federal em favor dos contribuintes, há muitas dúvidas ainda porque: a) O Acórdão não foi publicado, portanto, nossos comentários situam-se no campo das hipóteses ; b) A Fazenda Nacional afirma que irá recorrer da decisão, segundo a imprensa noticia, por meio de Embargos de Declaração, no qual irá pleitear a modulação dos efeitos da decisão para valer a partir de janeiro/2018.

Sobre a letra “b”, acima, temos que esclarecer os seguintes pontos:

1)    A Fazenda Nacional, durante o julgamento dessa ação no STF, chegara a pedir, verbalmente, que a decisão a ser então prolatada contemplasse a modulação dos efeitos a partir de janeiro/2018.

2)    Modulação dos efeitos de uma decisão judicial significa explicitar nela a partir de quando ela será aplicável, em outras palavras, produzirá efeitos. Na maioria das vezes a modulação determina que a decisão produz efeitos a partir do julgamento da ação de modo a impedir, assim, que novos interessados ajuízem ações beneficiando-se dos últimos 5 anos (no caso de matéria tributária). Sem modulação, enorme quantidade de contribuintes vai ao Judiciário ampliando exponencialmente a quantidade de processos e impactando profundamente o Tesouro (a arrecadação).

3)    Ocorre que a Ministra Carmen Lúcia, presidente do STF, no julgamento dessa ação, sugerira que o pedido de modulação não fosse acolhido porque feito verbalmente, a justificar, assim, a intenção de recorrer a ser conduzida pela Fazenda Nacional (Embargos de Declaração).

4)    Entretanto, apesar de os Embargos de Declaração terem por finalidade: esclarecer a decisão eliminando-lhe obscuridades ou contradições; suprir-lhe omissões; corrigir erros materiais contidos na decisão, o STF os têm admitido mesmo quando tais pressupostos não estão presentes e unicamente para a finalidade de a parte pleitear a modulação dos efeitos. Assim, a despeito de a Fazenda Nacional não ter pedido, no transcurso da ação, a modulação dos efeitos, em tese, poderia fazê-lo agora, por meio de Embargos de Declaração.

5)    Esclarecido isto, é de se acrescer que a modulação dos efeitos de uma decisão tem sido utilizada para, como exposto acima (item 2), dispor sobre o passado, jamais sobre o futuro. Se a Fazenda Nacional pretender que o efeito da decisão somente seja aplicável a partir de janeiro/2018 – tempo suficiente para a edição e entrada em vigor de nova lei aumentando a alíquota, hipótese esta já sinalizada por ela –, significa isto que os efeitos da decisão ontem prolatada pela Suprema Corte seriam nulos!!! Situação parecida a esta jamais existiu! O contribuinte ganha a ação e seus efeitos, que ordinariamente retroagem no tempo desde a distribuição da ação, em alguns casos há mais de 20 anos, seriam por essa iniciativa integralmente anulados. Ou seja, ninguém teria ganho coisa alguma!

6)    Essa, a nosso ver, a única interpretação possível sobre a promessa da Fazenda Nacional de lançar mão de meios recursais para formular pedido que significaria anular os efeitos integrais da decisão do STF.

7)    Esperamos que o STF rejeite enfaticamente tal disparate que, até onde sabemos, não encontra precedentes no Judiciário brasileiro.

8)    De todo modo, até aqui tudo está no campo da especulação. O que se tem de concreto é que assim que a decisão do STF vier a ser publicada os processos que se encontrarem paralisados esperando por essa decisão serão julgados onde se encontrarem atualmente (em 1ª instância ou no Tribunal Regional Federal). Dado que o julgamento do STF, nesse caso concreto, tem efeito vinculante, as decisões das demais Cortes deverão ser alinhadas com o entendimento do STF.

9)    Uma dúvida que os contribuintes poderão ter é: é necessário todo o tempo de processamento normal de uma ação, isto é, julgamento em 1ª instância sucedido do julgamento no Tribunal Regional Federal? A resposta é não, porque se a Fazenda Nacional sabe que seus recursos serão julgados contrariamente aos seus interesses, possivelmente ela irá expedir uma orientação para que todos os procuradores se abstenham de recorrer, caso em que o trânsito em julgado da decisão será muito expedito.

10) A partir daí, com o trânsito em julgado da decisão há dois cenários a considerar:

a.      para o passado: os contribuintes poderão, administrativamente, pedir a habilitação do crédito junto à Receita Federal do Brasil, passo necessário para, na sequência, pedir sua compensação;

b.      para o futuro: considerando que nas ações judiciais é formulado pedido para NÃO ser compelido a pagar o PIS/COFINS com o ICMS incluso, com o trânsito em julgado, o Fisco estará impedido de exigir o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

11) Atenção: o fisco dispõe de 30 dias para habilitar o crédito, providência esta exigida antes da apresentação do PER-DCOMP – condição para a materialização da compensação –, porém temos casos em que já transcorreram 7 meses sem que a RFB tenha se manifestado. Nesse caso, cabe o ajuizamento de um Mandado de Segurança, cuja liminar tende a ser rapidamente concedida.

12) Certamente cabe uma indagação final: e quem não tiver ajuizado ação? Resposta: considerando que a Ministra Carmen Lúcia rejeitou o pedido de modulação dos efeitos (conforme explicado acima, Item “3”), ainda há chances de os contribuintes aproveitarem os efeitos da decisão. Portanto, quem não ajuizou ação, faz sentido fazê-lo no mais breve tempo.

13) Esse precedente abre espaço para discussão, no Judiciário, da exclusão do ISS e IPI sobre PIS/COFINS, e também exclusão do PIS/COFINS sobre a CPRB (contribuição previdenciária patronal sobre receita bruta), todas, teses já em curso no Judiciário.

Atenciosamente,

São Paulo, 16 de março de 2017

Franco Advogados Associados

OAB-SP 87066