ASPECTOS GERAIS ACERCA DA
INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE TENDO COMO BASE DE CÁLCULO A
FOLHA DE SALÁRIOS
I – breve histórico
Em 1990 foi
promulgada a Lei Federal 8.029, a qual, dentre vários assuntos, tratou também
da instituição de contribuição ao SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro
e Pequenas Empresas.
Referida
Lei, em seu art. 8º, § 3º [1],
instituiu contribuição a ser paga ao SEBRAE, sendo ela tratada como adicional
sobre as contribuições ao chamado “Sistema S” (SENAI, SENAC, SESI e SESC) ,
conforme art. 1º, do DL. 2.318/86.
As
contribuições ao “Sistema S”, por sua vez, têm por base de cálculo a “folha de
salários” (CF, art. 240).
As
discussões levadas ao Poder Judiciário em razão da possível
inconstitucionalidade da natureza jurídica da Contribuição ao SEBRAE, bem como a
necessidade ou não de vinculação da contribuição à contraprestação direta em
favor do contribuinte, o tema foi definido no âmbito da Suprema Corte com os
seguintes entendimentos (RE 635.682/RJ, relator Min. Gilmar Mendes):
a.
a
instituição de Contribuição ao SEBRAE por meio de lei ordinária é
constitucional;
b.
a
natureza jurídica constitucional da Contribuição ao SEBRAE é de CIDE
(contribuições de intervenção no domínio econômico), e;
c.
a
cobrança da referida Contribuição é válida, independentemente da
contraprestação direta em favor do contribuinte.
O julgamento
proferido pelo Supremo Tribunal Federal pacificou esses pontos, mas permitiu
abrir-se uma nova discussão de caráter constitucional no tocante à base de
cálculo da Contribuição ao SEBRAE em razão de sua natureza jurídica
constitucional de CIDE.
Ii – base de cálculo das contribuições ao “sistema s”
– base de cálculo da contribuição ao sebrae – não recepção da base de cálculo
Quando foi
instituída a Contribuição ao SEBRAE em 1990, a Constituição Federal de 1988 conferia
um tratamento diferente do que é dado hoje às bases de cálculo da CIDE
(contribuições de intervenção no domínio econômico).
Isso porque
a redação original do art. 149 da CF não trazia qualquer tipo de limitação às
bases de cálculo sobre as quais a CIDE poderia incidir. Essa limitação somente
ocorreu em 2001 com o advento da Emenda Constitucional 33, a qual, por sua vez,
acrescentou o § 2º -- no que aqui interessa --, disciplinando as bases de
cálculo sobre as quais a CIDE pode incidir.
Ocorre que o
já citado § 3º, do art. 8º, da Lei 8.029/90 não deixa clara a natureza autônoma
da Contribuição ao SEBRAE. Pelo contrário, esse dispositivo tratou referida
Contribuição ao SEBRAE como sendo um “adicional” incidente sobre as alíquotas
das contribuições ao “Sistema S’.
Por outro
lado, tais contribuições ao “Sistema S” têm como base de cálculo a “folha de
salários”, em respeito ao art. 240, da CF, em sua redação original e até o
presente momento inalterada.
Assim sendo,
se as contribuições ao “Sistema S” incidem sobre “folha de salários” e, por sua
vez, a Contribuição ao SEBRAE enquadra-se dentre as contribuições devidas ao "Sistema
S“, logo, a Contribuição ao SEBRAE também incidiria sobre a “folha de
salários”.
No entanto,
somente no ano de 2013, com o julgamento de mérito do RE 635.682/RJ pelo
Plenário do Supremo Tribunal Federal, pacificou-se a questão em torno do
caráter autônomo da Contribuição ao SEBRAE, ou seja, sua desvinculação em
relação às contribuições ao “Sistema S”, como também a definição de sua
natureza jurídica constitucional como sendo CIDE (CF, art. 149) e não como outras
contribuições sociais (CF, art. 240).
O STF,
todavia, não se manifestou acerca da base de cálculo da Contribuição ao SEBRAE
à luz das alterações promovidas pela Emenda Constitucional 33/2001, as quais,
rememore-se, delimitaram as bases de cálculo sobre as quais pode incidir a
CIDE, sendo que dentre elas não está a “folha de salários”.
Em resumo:
|
|
Contribuições
ao “Sistema “S
|
Contribuição
ao SEBRAE
|
CIDE
|
|
Base De Cálculo
|
folha de salários (CF, art. 240)
|
adicional às alíquotas das contribuições
sociais [ao “Sistema S”] (L. 8.029/90, art. 8º, § 3º)
|
o
faturamento
a receita
bruta
o valor da
operação
o valor
aduaneiro (CF, art. 149, § 2º, III, “a”)
|
A discussão
que se apresenta é a seguinte: com o advento da Emenda Constitucional 33/2001,
e considerando que a Contribuição ao SEBRAE tem natureza de CIDE, a Lei 8.029/90,
em seu art. 8º, § 3º, passou a não mais ser recepcionada pela nova ordem constitucional
vigente, fenômeno que equivale à revogação deste dispositivo a partir da
entrada em vigor da referida EC 33/2001, ocorrida com a sua publicação no dia 12
de dezembro de 2001.
E com a
inexistência de lei formal em vigor (CTN, art. 3º), inexiste também a obrigação
de pagar o referido tributo, o que traz efeitos para o passado e para o futuro.
Passado:
cabível a restituição das quantias indevidamente recolhidas a título de
Contribuição ao SEBRAE, respeitado o prazo prescricional de 5 anos (CTN, art.
168, Decreto 20.910/32). Futuro: cabível a declaração do direito de não mais
ser compelido a pagar Contribuição ao SEBRAE, diante da inexistência de lei
formal apta a exigi-la.
A tese de
restituição (passado e futuro) já foi levada ao STF (RE 603.624/SC com previsão
de julgamento para 2017), encontra-se sob relatoria da Ministra Rosa Weber e
teve sua repercussão geral reconhecida em 2010. Embora ainda inocorrido o
julgamento de mérito pelo Plenário daquela Corte, já conta com parecer da
Procuradoria Geral da República favorável aos contribuintes.
De outra
banda, ainda não se pode dizer se haverá ou não a modulação dos efeitos de
eventual decisão favorável aos contribuintes. Entretanto, é provável que se
houver modulação, esta beneficie os contribuintes que se insurgiram contra a
cobrança anteriormente ao futuro julgamento no STF, como se tem visto
costumeiramente nesses casos em que há modulação.
Iii – conclusão
Ante todo o
exposto, mostra-se plenamente cabível o ajuizamento de ação ordinária para
discussão da não obrigatoriedade de seguir recolhendo Contribuição ao SEBRAE,
ante a inexistência de lei formal em razão de não recepção constitucional da
atual lei que trata do tema, como também igualmente cabível a possibilidade de
pleitear-se a restituição das quantias indevidamente recolhidas a esse mesmo
título, respeitado o prazo prescricional de 5 anos.
É
recomendável o ingresso de ação judicial antes do julgamento do RE 603.624/SC,
pelo Plenário do STF, visando aproveitar-se dos efeitos de eventual modulação
que venha a ser feita por aquele Tribunal.
Franco
Advogados Associados
3 de maio de
2017.
[1]
Art. 8° É o Poder Executivo autorizado a desvincular, da Administração Pública
Federal, o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa - CEBRAE,
mediante sua transformação em serviço social autônomo.
[...]
§ 3o Para
atender à execução das políticas de apoio às micro e às pequenas empresas, de
promoção de exportações e de desenvolvimento industrial, é instituído adicional
às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o
art. 1o do Decreto-Lei no 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de:
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