LEI COMPLEMENTAR 160/2017 - ICMS - INCENTIVOS FISCAIS CONCEDIDOS SEM APROVAÇÃO DO CONFAZ - REGULARIZAÇÃO DEFINITIVA

ISENÇÕES E INCENTIVOS FISCAIS DO ICMS CONCEDIDOS SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ – REGULAMENTAÇÃO – UM ALÍVIO PARA AS EMPRESAS

Um grande pesadelo para as empresas foi agora afastado com a promulgação da Lei Complementar 160 (7.8.2017). É que ela veio afastar um fantasma que poderia impor grandes perdas às empresas beneficiárias de incentivos fiscais do ICMS. Sob o vocábulo incentivos, entenda-se isenções, benefícios fiscais ou financeiros-fiscais concedidos em desacordo com as normas do CONFAZ.

Já escrevemos sobre esse tema sob o título “ICMS – Guerra Fiscal – Modulação dos Efeitos de Decisão do STF Favorável aos Contribuintes!” (disponível em nosso site www.francoadvogados.com.br, http://bit.ly/2uXUFO2). E, também, sob o título “Ilegalidade e Inconstitucionalidade no Condicionamento da Prorrogação dos Benefícios Fiscais do ICMS à Devolução de 10% para o Estado Concedente” (disponível em nosso Blog Novidades Jurídicas Empresariais – Tributárias, http://bit.ly/2wWX7pg).

Na primeira matéria citada, de março de 2015, discorríamos sobre a decisão do STF no âmbito de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 4481/PR, declarando inconstitucional artigos de uma lei paranaense que concedia incentivos fiscais do ICMS ao desamparo das regras do Conselho de Política Fazendária do Ministério da Fazenda (CONFAZ), único a decidir, por unanimidade dos Estados Federativos, sobre a concessão de tais incentivos. Nessa referida ADIn o STF modulou os efeitos de sua decisão convalidando os benefícios concedidos até a data do julgamento (11.03.2015) pelo Estado do Paraná.

Assim, o Estado do Paraná não pôde exigir o ICMS não recolhido em decorrência do benefício por ele mesmo concedido. Bem como os créditos apropriados pelos contribuintes beneficiários ficaram confirmados durante o período anterior à declaração da inconstitucionalidade.

Já na segunda matéria apontada acima, de maio de 2016, foi objeto de nossos estudos a ilegalidade e a inconstitucionalidade da exigência de devolução de 10% dos incentivos, ao próprio Estado concedente, condição que passou a ser exigida ante a quebradeira dos Estados.

Agora retomamos o assunto para informar que os Estados estão autorizados a deixar de exigir o ICMS decorrente de isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos em desacordo com as regras da LC 24/75 (CONFAZ) – ou seja, perdão ou remissão dos créditos  –, desde que os Estados concedentes celebrem convênio nesse sentido, podendo ainda reinstituir aqueles que ainda estão em vigor.

A novidade é que, ao contrário das regras da LC 24/75, a partir de 7.8.2017 com o advento da LC 160 não mais é exigida unanimidade dos Estados para a aprovação dos incentivos concedidos. A reinstituição dos benefícios e também a remissão dos créditos poderá ser deliberada e decidida em convênio aprovado e ratificado com o voto favorável de no mínimo 18 Estados e desde que cada uma das 5 regiões do País (Norte, Nordeste, Centro-Oeste, Sudeste e Sul) esteja representada por pelo menos 1/3 dos Estados delas integrantes.

O Brasil possui 5 regiões, assim distribuídas (e por quantidade de Estados de cada uma delas integrantes): Norte (6), Nordeste (9), Centro-Oeste (4), Sudeste (4), Sul (3).

Ou seja, não terá validade jurídica, por exemplo, um convênio assinado por 9 Estados do Nordeste, 7 do Norte e 2 do Centro-Oeste, porque apesar de 18 Estados terem deliberado por sua aprovação, nesse caso apenas 3 regiões estarão sendo representadas.

Já um convênio assinado por 18 Estados integrantes das 5 regiões será válido e vinculará todos os demais 9 Estados não aderentes desde que pelo menos 1/3 de cada região tenha aderido. Essa distribuição poderá exemplificativamente se dar assim – ou qualquer outra forma conquanto integralizada por 18 Estados e que contenha, por região, no mínimo: 2 Estados do Norte, 3 do Nordeste, 1 (ou 2) do Centro-Oeste, 1 (ou 2) do Sudeste e 1 do Sul. Ou seja, qualquer combinação representativa das 5 regiões da qual participem no mínimo 9 mas, no total, 18 Estados, pelo menos.

Para serem válidos esses convênios deverão: a) ser publicados no Diário Oficial respectivo contendo relação identificada de todos os atos normativos relativos às isenções, incentivos, benefícios fiscais ou financeiros-fiscais; b) os atos publicados deverão ser registrados e depositados na Secretaria Executiva do CONFAZ (esses atos serão também publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária a ser instituído pelo CONFAZ).

Aqueles incentivos que não obedecerem as exigências acima (“a” e “b”) deverão ser revogados. Já aqueles que a tiverem obedecido, poderão ser implementados dentro do prazo originariamente estabelecido na norma concessiva anterior e até mesmo prorrogados, não podendo ultrapassar no caso de prorrogação (prazo contado da produção do efeito do novo convênio prorrogador):

a)     Atividade agropecuária, industrial e agroindustrial, infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária, aeroportuária e de transporte urbano: 31 de dezembro do 15º ano posterior à produção de efeitos;

b)     Manutenção ou incremento das atividades portuárias e aeroportuárias vinculadas ao comércio internacional, incluindo a operação subsequente à da importação (FUNDAP do Espírito Santo, ou draw-back, por exemplo): 31 de dezembro do 8º ano posterior;

c)     Operações destinadas à manutenção ou incremento das atividades comerciais (desde que o beneficiário seja o real remetente da mercadoria): 31 de dezembro do 5º ano posterior;

d)     Operações com produtos agropecuários e extrativos vegetais in natura: 31 de dezembro do 3º ano posterior;

e)     Demais produtos/operações: 31 de dezembro de 1º ano posterior.

A LC 160 dispõe (art. 3º, § 4º) que o Estado poderá revogar ou modificar o ato concessivo – no caso de modificação, sempre no sentido de reduzir o valor, jamais podendo aumentá-lo (art. 3º, § 5º) – ou reduzir o seu alcance ou o montante das isenções, dos incentivos e dos benefícios antes do prazo final nele previsto. Essa previsão obviamente não terá aplicação jurídica válida se a concessão exigir contrapartida do contribuinte ou, mesmo que não o exija, o simples fato de prever prazo final de vigência já assegura o direito do contribuinte à sua preservação integral no tempo não podendo ser revogada antes disso porque protegido pelo direito adquirido (CTN, art. 178).

Os Estados poderão estender os benefícios a outros contribuintes estabelecidos em seu território, sob as mesmas condições conferidas àqueles outros já beneficiados e nos prazos máximos referidos atrás (letras “a” a “e”). E enquanto vigentes os benefícios as demais unidades federativas da mesma região poderão aderir àquele convênio já existente e em vigor.

Nos termos da referida LC 160/2017 os benefícios concedidos sob suas regras afastam a aplicação das regras da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000, art. 14), dentre as quais a que exige para a concessão de benefícios fiscais a demonstração de que, no exercício de sua implementação e nos 2 anos seguintes a renúncia tenha sido considerada na estimativa da receita da lei orçamentária não afetando o cumprimento da meta fiscal e de terem sido implementadas medidas de compensação no referido período.

O novo convênio a ser editado sob as regras da LC 160/2017 vedará a restituição e a compensação do ICMS e a apropriação de crédito extemporâneo pelo contribuinte que não era titular desse benefício e passou a sê-lo.

Os Estados interessados têm até 04.02.2018 para ter o seu novo convênio – ratificador de outro já vigente ou prorrogador dele – aprovado pelo CONFAZ, sob pena de perder validade.

No caso de perder validade – e essa é também uma possibilidade a ser considerada pois não sendo o Estado obrigado a mantê-lo pode ter interesse em revogá-lo –, apesar de a LC 160/2017 ser omissa a respeito, seus efeitos deverão ser preservados até o prazo final nele originariamente previsto sob pena de, desrespeitado esse entendimento, o contribuinte prejudicado poder valer-se do precedente exarado na referida ADIn 4481/PR para não apenas exigir sua manutenção, como ver-se protegido contra a exigência da reparação dos benefícios pretéritos.

Franco Advogados Associados

18.05.2017

FORNECIMENTO DE BENS COM GARANTIA HIPOTECÁRIA IMOBILIÁRIA - ALTERNATIVA EFICAZ PARA RECUPERAR CRÉDITOS ORIUNDOS DE FORNECIMENTOS

FORNECIMENTO DE BENS GARANTIDO POR HIPOTECA IMOBILIÁRIA

Quando vão disponibilizar crédito, principalmente na modalidade rotativo, para seus clientes, as empresas muitas vezes adotam como alternativa a garantia de aval, normalmente prestada pelo sócio.

Entretanto a formalização dessa operação não assegura minimamente à empresa fornecedora o direito de receber pelo fornecimento feito a prazo porque se a empresa adquirente não pagar e o sócio avalista também não, a garantia do fornecedor é igual a zero.

Isso tem sido confirmado, na prática, pelos processos judiciais que vimos conduzindo ao longo de nossa atuação profissional visando recebido de fornecimentos a prazo. Todas as alternativas são na prática ineficazes porque muitas vezes o cliente não possui bens para liquidar a dívida e, muito menos os seus sócios, avalistas da operação.

A utilização de todos os mecanismos existentes em nosso Direito não afasta o risco de inadimplência porque quando o devedor se recusa ao pagamento, não existe mecanismo eficaz em nosso sistema jurídico que garanta a recuperação do crédito.

Além do que o tempo transcorrido entre o inadimplemento e o desfecho da ação e a efetiva recuperação do crédito é muito longo, ainda que o processo judicial se inicie já na fase de execução, como ocorre quando a operação está amparada por títulos de créditos (duplicatas, cheques) ou, ainda, por outras formas, como instrumento de novação ou confissão de dívida, protestáveis e executáveis.

A conclusão é que nem mesmo a via judicial traduz garantia de êxito e, menos ainda, de celeridade.

No caso em que o cliente adquirente propõe-se a prestar garantia imobiliária para obter perante seu fornecedor o direito à liberação de crédito rotativo, isso revela-se uma alternativa muito eficaz. A garantia imobiliária oferecida permite que o fornecedor possa, no futuro, deter a posse e também a propriedade do imóvel oferecido para com isso promover sua subsequente alienação e recuperação de seu crédito.

Nesse caso a alternativa mais eficaz para receber o imóvel oferecido em garantia, se se tratar de operação de crédito continuado, é a Escritura de Abertura de Crédito com Garantia Hipotecária.

Como funciona: é feita a lavratura, pelas partes interessadas (vendedor e comprador), em Tabelionato de Notas e Ofícios, de Abertura de Crédito com Garantia Hipotecária, ato pelo qual, por Escritura Pública, assegura-se que o crédito aberto pelo fornecedor ao adquirente das mercadorias estará garantido por hipoteca imobiliária (incidente, por exemplo, sobre imóvel de propriedade do comprador e por ele oferecido para garantia da operação de crédito).

Para a efetivação dessa Escritura Pública devem os interessados comparecer ao Tabelião, apresentando:

a)    Contrato Social das duas empresas (fornecedora e adquirente);

b)    Certidão da Matrícula Imobiliária atualizada do imóvel garante (datada de no máximo 30 dias da lavratura da Escritura Pública referida);

c)     IPTU dos últimos dois anos;

d)    Qualificação dos hipotecantes (adquirentes das mercadorias ou seus sócios que oferecerão os bens para garantia do crédito).

Essa Escritura Pública deverá ser subsequentemente averbada junto ao Cartório de Registro de Imóveis onde se encontra registrado o imóvel oferecido em garantia, de modo que tal registro possa ser oposto contra terceiros no caso de o imóvel vir a ser onerado ou alienado, em razão do que fica assegurado que o imóvel já onerado pela hipoteca aqui referida não poderá ser oferecido em garantia de outras operações e tampouco alienado por seu hipotecante.

O custo dessa operação depende de dois fatores: valor do crédito aberto pelo fornecedor e valor da garantia dada pelo cliente. É um custo que pode ser alto, mas a certeza de recebimento é muito grande e, por isso, vale o custo.

Implementadas essas providências, se o adquirente-devedor deixar de pagar a dívida a hipoteca poderá ser executada, sendo então transferido o imóvel para o fornecedor-credor.

A execução de hipoteca é implementada pela via judicial. Só que nesse caso, como o imóvel hipotecado já estará plenamente identificado, ganha-se um tempo expressivo na medida em que este não será gasto — normalmente tempo muito longo — na busca de bens do devedor, a serem executados, ainda mais porque bem imóvel não muda de lugar, e, obviamente, porque onerado com hipoteca, não poderá ser vendido, como atrás exposto.

O custo aqui mencionado com escritura e averbação no registro imobiliário pode ainda ser repassado para o cliente desde que embutido no preço das mercadorias ou, sem incidência de tributos se cobrado na forma de abertura de crédito de fornecimento.

Se o cliente não possuir imóvel próprio poderá oferecer bens de terceiro. O que talvez não valha à pena é receber hipoteca de imóvel pertencente ao patrimônio da própria empresa adquirente das mercadorias já que esta pode quebrar e o imóvel, ainda que hipotecado, vir a ser utilizado para a garantia de créditos preferenciais atribuídos a diversos outros credores — como é o caso dos créditos trabalhistas e tributários — os quais têm precedência sobre os direitos do fornecedor.

Quer se trate de imóvel próprio ou de terceiros, deve-se ter sempre o cuidado de chamar a participar do ato, assinando os instrumentos, juntamente com o devedor (cliente-adquirente), o cônjuge deste. E, se o imóvel pertencer a terceiros, o proprietário e seu cônjuge.

Até mesmo imóvel residencial pode ser oferecido em garantia hipotecária na medida em que a própria Lei 8009/90 que introduziu a impenhorabilidade do bem de família dispõe, em seu art. 3º, inciso V, ser penhorável referido bem no caso de execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal.

De todo modo, considerando que a hipoteca incidente sobre bem de família sempre poderá ensejar discussão judicial, ainda que a Lei 8009/90 admita o ônus hipotecário, sugerimos que sejam aceitos apenas outros bens imóveis que não aquele que o hipotecante utilize como sua residência.

Considerando que essa operação, como visto, é feita diretamente junto ao Cartório de Títulos e Documentos (escritura pública) e junto ao Cartório de Imóveis (averbação da escritura pública junto ao registro do imóvel), fica dispensada a elaboração de minuta por advogados, por ser desnecessária.

Franco Advogados Associados

 agosto de 2017.