ISENÇÕES E INCENTIVOS FISCAIS DO ICMS CONCEDIDOS
SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ – REGULAMENTAÇÃO – UM ALÍVIO PARA AS EMPRESAS
Um grande
pesadelo para as empresas foi agora afastado com a promulgação da Lei
Complementar 160 (7.8.2017). É que ela veio afastar um fantasma que poderia
impor grandes perdas às empresas beneficiárias de incentivos fiscais do ICMS.
Sob o vocábulo incentivos,
entenda-se isenções, benefícios fiscais ou financeiros-fiscais concedidos em
desacordo com as normas do CONFAZ.
Já escrevemos
sobre esse tema sob o título “ICMS – Guerra
Fiscal – Modulação dos Efeitos de Decisão do STF Favorável aos Contribuintes!”
(disponível em nosso site www.francoadvogados.com.br, http://bit.ly/2uXUFO2). E, também, sob
o título “Ilegalidade e
Inconstitucionalidade no Condicionamento da Prorrogação dos Benefícios Fiscais
do ICMS à Devolução de 10% para o Estado Concedente” (disponível em nosso Blog Novidades Jurídicas
Empresariais – Tributárias, http://bit.ly/2wWX7pg).
Na primeira matéria
citada, de março de 2015, discorríamos sobre a decisão do STF no âmbito de Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 4481/PR, declarando inconstitucional
artigos de uma lei paranaense que concedia incentivos fiscais do ICMS ao
desamparo das regras do Conselho de Política Fazendária do Ministério da
Fazenda (CONFAZ), único a decidir, por unanimidade dos Estados Federativos,
sobre a concessão de tais incentivos. Nessa referida ADIn o STF modulou os
efeitos de sua decisão convalidando os benefícios concedidos até a data do
julgamento (11.03.2015) pelo Estado do Paraná.
Assim, o Estado
do Paraná não pôde exigir o ICMS não recolhido em decorrência do benefício por
ele mesmo concedido. Bem como os créditos apropriados pelos contribuintes
beneficiários ficaram confirmados durante o período anterior à declaração da
inconstitucionalidade.
Já na segunda
matéria apontada acima, de maio de 2016, foi objeto de nossos estudos a ilegalidade
e a inconstitucionalidade da exigência de devolução de 10% dos incentivos, ao
próprio Estado concedente, condição que passou a ser exigida ante a quebradeira
dos Estados.
Agora retomamos o
assunto para informar que os Estados estão autorizados a deixar de exigir o
ICMS decorrente de isenções, incentivos e benefícios fiscais ou
financeiro-fiscais concedidos em desacordo com as regras da LC 24/75 (CONFAZ) –
ou seja, perdão ou remissão dos créditos –, desde que os Estados concedentes celebrem
convênio nesse sentido, podendo ainda reinstituir aqueles que ainda estão em
vigor.
A novidade é que,
ao contrário das regras da LC 24/75, a partir de 7.8.2017 com o advento da LC
160 não mais é exigida unanimidade dos Estados para a aprovação dos incentivos
concedidos. A reinstituição dos benefícios e também a remissão dos créditos
poderá ser deliberada e decidida em convênio aprovado e ratificado com o voto
favorável de no mínimo 18 Estados e desde que cada uma das 5 regiões do País
(Norte, Nordeste, Centro-Oeste, Sudeste e Sul) esteja representada por pelo
menos 1/3 dos Estados delas integrantes.
O Brasil possui 5
regiões, assim distribuídas (e por quantidade de Estados de cada uma delas
integrantes): Norte (6), Nordeste (9), Centro-Oeste (4), Sudeste (4), Sul (3).
Ou seja, não terá
validade jurídica, por exemplo, um convênio assinado por 9 Estados do Nordeste,
7 do Norte e 2 do Centro-Oeste, porque apesar de 18 Estados terem deliberado
por sua aprovação, nesse caso apenas 3 regiões estarão sendo representadas.
Já um convênio
assinado por 18 Estados integrantes das 5 regiões será válido e vinculará todos
os demais 9 Estados não aderentes desde que pelo menos 1/3 de cada região
tenha aderido. Essa distribuição poderá exemplificativamente se dar assim – ou qualquer
outra forma conquanto integralizada por 18 Estados e que contenha, por região,
no mínimo: 2 Estados do Norte, 3 do Nordeste, 1 (ou 2) do Centro-Oeste, 1 (ou
2) do Sudeste e 1 do Sul. Ou seja, qualquer combinação representativa das 5
regiões da qual participem no mínimo 9 mas, no total, 18 Estados, pelo menos.
Para serem válidos
esses convênios deverão: a) ser publicados no Diário Oficial respectivo
contendo relação identificada de todos os atos normativos relativos às isenções,
incentivos, benefícios fiscais ou financeiros-fiscais; b) os atos publicados
deverão ser registrados e depositados na Secretaria Executiva do CONFAZ (esses
atos serão também publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária a
ser instituído pelo CONFAZ).
Aqueles incentivos
que não obedecerem as exigências acima (“a” e “b”) deverão ser revogados. Já
aqueles que a tiverem obedecido, poderão ser implementados dentro do prazo
originariamente estabelecido na norma concessiva anterior e até mesmo
prorrogados, não podendo ultrapassar no caso de prorrogação (prazo contado da produção
do efeito do novo convênio prorrogador):
a)
Atividade agropecuária, industrial e
agroindustrial, infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária,
aeroportuária e de transporte urbano: 31 de dezembro do 15º ano posterior à produção
de efeitos;
b)
Manutenção ou incremento das
atividades portuárias e aeroportuárias vinculadas ao comércio internacional,
incluindo a operação subsequente à da importação (FUNDAP do Espírito Santo, ou
draw-back, por exemplo): 31 de dezembro do 8º ano posterior;
c)
Operações destinadas à manutenção ou
incremento das atividades comerciais (desde que o beneficiário seja o real remetente
da mercadoria): 31 de dezembro do 5º ano posterior;
d)
Operações com produtos agropecuários e
extrativos vegetais in natura: 31 de
dezembro do 3º ano posterior;
e)
Demais produtos/operações: 31 de
dezembro de 1º ano posterior.
A LC 160 dispõe (art.
3º, § 4º) que o Estado poderá revogar ou modificar o ato concessivo – no caso
de modificação, sempre no sentido de reduzir o valor, jamais podendo aumentá-lo
(art. 3º, § 5º) – ou reduzir o seu alcance ou o montante das isenções, dos
incentivos e dos benefícios antes do prazo final nele previsto. Essa previsão obviamente
não terá aplicação jurídica válida se a concessão exigir contrapartida do
contribuinte ou, mesmo que não o exija, o simples fato de prever prazo final de
vigência já assegura o direito do contribuinte à sua preservação integral no
tempo não podendo ser revogada antes disso porque protegido pelo direito
adquirido (CTN, art. 178).
Os Estados poderão
estender os benefícios a outros contribuintes estabelecidos em seu território,
sob as mesmas condições conferidas àqueles outros já beneficiados e nos prazos
máximos referidos atrás (letras “a” a “e”). E enquanto vigentes os benefícios as
demais unidades federativas da mesma região poderão aderir àquele convênio já
existente e em vigor.
Nos termos da referida
LC 160/2017 os benefícios concedidos sob suas regras afastam a aplicação das regras
da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000, art. 14), dentre as quais a que
exige para a concessão de benefícios fiscais a demonstração de que, no exercício de sua implementação e nos 2 anos seguintes a renúncia tenha sido considerada na
estimativa da receita da lei orçamentária não afetando o cumprimento da meta
fiscal e de terem sido implementadas medidas de compensação no referido período.
O novo convênio a
ser editado sob as regras da LC 160/2017 vedará a restituição e a compensação
do ICMS e a apropriação de crédito extemporâneo pelo contribuinte que não era
titular desse benefício e passou a sê-lo.
Os Estados
interessados têm até 04.02.2018 para ter o seu novo convênio – ratificador de
outro já vigente ou prorrogador dele – aprovado pelo CONFAZ, sob pena de perder
validade.
No caso de perder
validade – e essa é também uma possibilidade a ser considerada pois não sendo o
Estado obrigado a mantê-lo pode ter interesse em revogá-lo –, apesar de a LC
160/2017 ser omissa a respeito, seus efeitos deverão ser preservados até o
prazo final nele originariamente previsto sob pena de, desrespeitado esse
entendimento, o contribuinte prejudicado poder valer-se do precedente exarado
na referida ADIn 4481/PR para não apenas exigir sua manutenção, como ver-se
protegido contra a exigência da reparação dos benefícios pretéritos.
Franco Advogados
Associados
18.05.2017
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