ATUALIZAÇÃO DO TEMA: CONTA-CORRENTES ENTRE EMPRESAS – ININCIDÊNCIA DO IOF – OUTROS EFEITOS TRIBUTÁRIOS IMPACTANTES (IR, PIS/COFINS)

ATUALIZAÇÃO DO TEMA: CONTA-CORRENTES ENTRE EMPRESAS – ININCIDÊNCIA DO IOF – OUTROS EFEITOS TRIBUTÁRIOS IMPACTANTES (IR, PIS/COFINS) 

Em outubro de 2013 escrevemos sobre o título acima (Blog: http://bit.ly/2xvSqXi). Naquela oportunidade chamávamos a atenção para uma decisão da 1ª Turma da 1ª Câmara do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), cujo voto do Conselheiro foi seguido pela maioria, o qual tinha o seguinte teor:

“Diferentemente do que interpretou a fiscalização, não houve a contratação de mútuo entre a recorrente e sua controladora, da qual é controlada, mas sim, entendo ser contrato de conta corrente pelo qual a holding administra o caixa do grupo”. E prossegue: “O direito civil tem previsão para as duas modalidades de contrato e não cabe ao Fisco decidir qual deles está sendo implementado no caso em apreço.”

Informávamos, também, que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) já havia recorrido dessa decisão à Câmara Superior do CARF sob o frágil argumento de que o IOF não incide sobre o contrato de mútuo, mas sobre a operação econômica de mútuo, portanto, de acordo com esse entendimento, conta corrente é mútuo não interessa o nome do contrato! Para a PGFN basta que uma empresa fique com o recurso de outra, ainda que do mesmo grupo econômico, para incidir o IOF.

Agora foi divulgada a conclusão daquele julgamento da Câmara Superior do CARF, porém em sentido contrário, isto é, contra os interesses do contribuinte.

Atenção ao que diz agora o procurador da Fazenda Nacional: os contribuintes tentam se valer muito do conceito de mútuo do direito civil para afastar a incidência de IOF, alegando que contrato de conta corrente não é empréstimo. “Do ponto de vista tributário se considera a prática como contrato de mútuo” (Valor Econômico 29.08.2017).

O ponto central é que não existe, no mundo jurídico, uma interpretação específica para o Direito Tributário (“do ponto de vista tributário”, como diz o procurador!) e outra para os demais ramos do Direito, no caso, Direito Civil. Pelo contrário, o Código Tributário Nacional é expresso no sentido de que o fisco não pode mudar o entendimento dos institutos do Direito Civil, por exemplo, para exigir ou aumentar tributo (CTN, arts. 109 e 110). O intérprete, como tal entendido o fisco, procurador da Fazenda, contribuinte, etc, tem que se ajustar à definição e ao conceito do Direito Civil para exigir o tributo, porque mútuo e contrato de conta correntes são, ambos, modalidades do Direito Contratual, portanto, Direito Civil.

Apesar dessa lógica que vige há mais de 50 anos, em 2011 a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, julgou caso semelhante e decidiu que a Lei 9.779/1999 que instituiu a exigência do IOF sobre operações de crédito entre pessoas jurídicas considerou como passível de cobrança do IOF a ocorrência de operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas, não se limitando à específica operação de mútuo. Disse ele: “No contexto do fato gerador do tributo devem ser compreendidas também as operações realizadas ao abrigo de contrato de conta corrente entre empresas coligadas com a previsão de concessão de crédito”.

Conforme informamos naquela matéria publicada em outubro de 2013, no Supremo Tribunal Federal (STF) está sendo apreciada discussão semelhante, relativa ao IOF, porém o processo aguarda julgamento desde 2008.

Interessante notar que o STJ, diferentemente do Supremo Tribunal Federal, não tem a liberdade de decidir politicamente mas sim, estritamente de acordo com a ordem jurídica, principalmente por se tratar de órgão de controle da legalidade das normas legais. Assim é que, se o STJ tivesse, nesse julgamento, se atido ao CTN e à própria Lei 9.779/1999, a decisão seria outra.

Por que? Ora pela simples razão de que o fundamento é o art. 13 da referida Lei, o qual dispõe: “As operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física sujeitam-se à incidência do IOF segundo as mesmas normas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimos praticadas pelas instituições financeiras.”

Dois aspectos centrais devem ser considerados aqui: primeiro, embora a dicção legal “As operações de crédito correspondentes a mútuo ...” possa sustentar a tese adotada pelo Ministro Mauro Campbell autorizando-o a concluir que o texto legal não se limita a mútuo à vista da expressão utilizada na norma, “correspondentes a”, ou seja, mútuo ou seu equivalente, caso em que poderia ser incluído o contrato de conta correntes, entretanto, há um segundo ponto relevantíssimo.

É que a norma prossegue: “... ficam sujeito à incidência do IOF segundo as mesmas normas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimos praticadas pelas instituições financeiras.” Ora, instituições financeiras não disponibilizam ao correntista a modalidade financiamento ou empréstimo quando abrem um conta corrente. Financiamentos e empréstimos são, ambos, outra modalidade de crédito disponibilizada mediante outra contratação. Não se trata daquela mesma debaixo da qual é regulada juridicamente a relação de conta corrente porque nesta não há crédito disponibilizado; há troca de posições, recíprocas, devedor x credor.

Assim, por mais que a interpretação legal pudesse ser suficientemente elástica para permitir abarcar num mesmo conceito tanto o mútuo como o conta correntes entre empresas, é preciso ter muito claro que a Lei 9.779/1999 nada criou de novo ao instituir a cobrança do IOF sobre mútuos entre pessoas jurídicas. O que ela fez foi apropriar um conceito do direito bancário para concluir que, se ao tomar empréstimo bancário o mutuário paga IOF, deveria também pagá-lo quando tomado empréstimo de uma pessoa jurídica não bancária.

Ou seja, ao se apropriar de um instituto do direito bancário (empréstimo) e de uma tributação sobre tais operações ordinariamente incidente (IOF), e transplantar essa exigência para as relações privadas não bancárias, obriga isto ao fisco, às Câmaras de Julgamento da RFB, ao julgador do CARF, do Conselho Superior do CARF, Ministros do STJ, etc, a guardarem estrita coerência no sentido de que se as conta correntes bancárias puramente consideradas não são empréstimos e, portanto, não ensejam a incidência do IOF, o mesmo se passa nas operações de conta correntes conduzidas pelos particulares (não instituições financeiras).

Portanto, em nossa opinião essa questão tem que ser tratada sob esse enfoque, o qual tem força suficiente para reverter essas decisões em favor dos contribuintes.

Por ora e enquanto esse tema não é definido, sugerimos que os contribuintes prossigam substituindo a figura do mútuo pela de conta correntes, claro, desde que conduzidas as providências necessárias para protegê-los, para o fim de gerar economia tributária que vai além do IOF porque sem o registro de crédito posto tratar-se de conta correntes, não incide nem o PIS tampouco a COFINS e, conforme o caso, também não incide o IR.

Franco Advogados Associados

11.09.2017