OS DIVERSOS EFEITOS POSITIVOS DA
DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO
DO PIS/COFINS
I – EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE
CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE A RECEITA BRUTA (CPRB)
Depois da assimilação da onda de oportunidades abertas para a redução
de custos tributários após a promulgação da Constituição de 1988, os
contribuintes que vinham em extrema letargia parecem ter agora despertado para
uma nova consciência tributária no País. A decisão do Supremo Tribunal Federal
(STF – RE 574.706 – DJE 02/10/2017) que concluiu pela não inclusão do ICMS na
base de cálculo do PIS/COFINS estimulou esse despertar e tem rendido frutos
favoráveis aos contribuintes.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), que vinha sistematicamente pondo-se
em sentido contrário às pretensões dos contribuintes, passou agora a decidir em
linha com o referido entendimento do STF não apenas em relação ao caso, mas
também em temas que derivam daquele ou que tomam aquele por base.
Em 21/11/2017 a 1ª Turma do STJ decidiu, por unanimidade, que o
ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da Contribuição Previdenciária
Receita Bruta (CPRB) instituída em dezembro de 2011, a qual, para muitos
setores da economia, deixou de incidir sobre a folha de salários (20%) para recair
sobre a receita bruta (1% a 4,5%).
O Ministro relator, Napoleão Nunes Maia Filho considerou que o
valor do ICMS representa mero ingresso que transita pela contabilidade da
empresa, sem traduzir efetiva receita bruta, a qual é definida como a entrada
de valores que passam a pertencer à empresa por integrar o seu patrimônio,
definitivamente.
Segundo a Ministra Regina Helena Costa da mesma 1ª Turma, a
Fazenda Nacional já reconheceu a estreita similaridade entre a discussão sobre
a CPRB e as ações que visam excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS
(Valor Econômico, 22/11/2017).
A Fazenda Nacional admite que a exclusão do ICMS da CPRB só seria
aplicável nos casos em que o vendedor dos bens ou prestador dos serviços fosse
substituto tributário. Entretanto, os Ministros do STJ consideraram que esse
entendimento levaria ao esvaziamento do incentivo fiscal, já que se a
instituição da desoneração da folha de salários teve natureza de benefício
fiscal, não pode onerar o contribuinte sequer via inclusão do ICMS na base de dita
contribuição previdenciária.
II – EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE
CÁLCULO DO PIS/COFINS – ATUALIZAÇÃO DO TEMA
A muitos interessa saber que em 04/10/2017 a Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional (PGFN) ajuizou no STF recurso de Embargos de Declaração
visando limitar os efeitos da decisão sobre exclusão do ICMS sobre PIS/COFINS,
favorável aos contribuintes, apenas a partir do julgamento do referido recurso
então interposto (efeitos futuros) – portanto, sem efeitos retroativos a 2002
(PIS) e 2003 (COFINS) ou mesmo quando distribuída a ação inicial pelos
contribuintes. E requereu, também, que, caso o pedido de limitação dos efeitos
da decisão para o futuro seja negado, a Receita Federal (RFB) seja autorizada a
criar regras gerais para a restituição, substituindo para esse caso aquelas já previstas
nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96.
Entretanto, não há dentre tributaristas quem acredite que a PGFN alcançará
esse pretenso resultado.
Quanto ao aumento das alíquotas do PIS/COFINS, amplamente cogitado
pelo Ministério da Fazenda para compensar os efeitos da exclusão do ICMS da
base do PIS/COFINS, este poderá ocorrer em qualquer data após 90 dias da promulgação
da lei que vier a aumentá-las (CF, art. 195, § 6º).
Portanto, é bem possível que o governo edite medida provisória aumentando
as alíquotas do PIS/COFINS assim que o STF decidir sobre a modulação dos
efeitos de sua decisão no RE 574.706.
III – EXCLUSÃO DO IPI DA BASE DE
CÁLCULO DO IRPJ E CSLL
Ainda em outubro/2017 a 1ª Turma do mesmo STJ analisou a exclusão
do crédito presumido do IPI previsto na Lei 9.363/1996 e Lei 10.276/2001 aplicável
às exportações, da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e
da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) (RESP 1210941).
A PGFN defende a inclusão do crédito presumido na base de cálculo
do IRPJ/CSLL por se tratar de subvenção. Do contrário, segundo ela, se trataria
de duplo benefício.
Já para a Ministra Regina Helena Costa (STJ) seria um contrassenso
admitir que a União concedesse o benefício via incentivo à exportação e, por
via transversa, pretendesse recuperar o incentivo mediante alargamento da base
de cálculo de tributos exigíveis do mesmo contribuinte que beneficiou.
IV – EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE
CÁLCULO DO LUCRO PRESUMIDO
Em agosto de 2017 a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região (TRF-4) garantiu a um contribuinte a exclusão do ICMS da base de cálculo
do IPRJ e da CSLL calculados com base no lucro presumido, por entender que
sendo a base a receita bruta, aplicável então o entendimento do STF para o PIS
e a COFINS (Apelação 5018422-58.2016.4.04.7200/SC).
O Desembargador Relator, Jorge Antonio Maurique afirmou, em seu
voto, aplicável o mesmo raciocínio, acrescentando que o fundamento é idêntico
em ambos os casos já que os valores recolhidos a título de ICMS não compõem o
conceito de receita.
V – EXCLUSÃO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA (ICMS-ST) DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS
Outras decisões recentes deste corrente ano de 2017 (duas de Minas
Gerais e uma de Santa Catarina) fundamentaram-se no precedente do STF (RE
240.785/MG e RE 574.706/PR) para concluir que o ICMS devido pelo vendedor na
substituição tributária não integra o faturamento da empresa, devendo ser
excluído da base de cálculo do PIS/ COFINS, autorizando ainda a compensação do
que foi pago indevidamente.
Esse entendimento é reforçado pelo fato de outra decisão do STF (outubro/2015)
ter concluído que o ICMS-ST não é definitivo, tendo o contribuinte direito à
diferença entre o valor recolhido previamente e aquele realmente devido no
momento da venda. Sobre isto vide em nosso Blog matéria sob o título “Substituição Tributária do ICMS – Decisão do
STF Favorável aos Contribuintes – Você Deve Buscar o Ressarcimento a Que Faz
Jus! - http://bit.ly/2i0pbC2).
VI – CONCLUSÃO
Como se observa, o Judiciário não mais aceita o argumento restrito
ao impacto financeiro na arrecadação, costumeiramente invocado pela Fazenda Pública
para justificar seu pedido de decisão judicial contrária aos interesses dos
contribuintes.
É possível que tudo que represente tributo calculado sobre tributo
venha a ser questionado no Judiciário e, agora, com muito boas chances de
sucesso. A ver. Depende apenas da iniciativa dos contribuintes, únicos
interessados. O fisco, por iniciativa própria não corrigirá essas distorções,
obviamente, porque a ele não interessa a lógica e muito menos a legalidade.
Interessa arrecadação, quanto maior, melhor.
Franco Advogados Associados
28 de novembro
de 2017.
