OS DIVERSOS EFEITOS POSITIVOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

OS DIVERSOS EFEITOS POSITIVOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

I – EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE A RECEITA BRUTA (CPRB)

Depois da assimilação da onda de oportunidades abertas para a redução de custos tributários após a promulgação da Constituição de 1988, os contribuintes que vinham em extrema letargia parecem ter agora despertado para uma nova consciência tributária no País. A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF – RE 574.706 – DJE 02/10/2017) que concluiu pela não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS estimulou esse despertar e tem rendido frutos favoráveis aos contribuintes.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), que vinha sistematicamente pondo-se em sentido contrário às pretensões dos contribuintes, passou agora a decidir em linha com o referido entendimento do STF não apenas em relação ao caso, mas também em temas que derivam daquele ou que tomam aquele por base.

Em 21/11/2017 a 1ª Turma do STJ decidiu, por unanimidade, que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da Contribuição Previdenciária Receita Bruta (CPRB) instituída em dezembro de 2011, a qual, para muitos setores da economia, deixou de incidir sobre a folha de salários (20%) para recair sobre a receita bruta (1% a 4,5%).

O Ministro relator, Napoleão Nunes Maia Filho considerou que o valor do ICMS representa mero ingresso que transita pela contabilidade da empresa, sem traduzir efetiva receita bruta, a qual é definida como a entrada de valores que passam a pertencer à empresa por integrar o seu patrimônio, definitivamente.

Segundo a Ministra Regina Helena Costa da mesma 1ª Turma, a Fazenda Nacional já reconheceu a estreita similaridade entre a discussão sobre a CPRB e as ações que visam excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS (Valor Econômico, 22/11/2017).

A Fazenda Nacional admite que a exclusão do ICMS da CPRB só seria aplicável nos casos em que o vendedor dos bens ou prestador dos serviços fosse substituto tributário. Entretanto, os Ministros do STJ consideraram que esse entendimento levaria ao esvaziamento do incentivo fiscal, já que se a instituição da desoneração da folha de salários teve natureza de benefício fiscal, não pode onerar o contribuinte sequer via inclusão do ICMS na base de dita contribuição previdenciária.

II – EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS – ATUALIZAÇÃO DO TEMA

A muitos interessa saber que em 04/10/2017 a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ajuizou no STF recurso de Embargos de Declaração visando limitar os efeitos da decisão sobre exclusão do ICMS sobre PIS/COFINS, favorável aos contribuintes, apenas a partir do julgamento do referido recurso então interposto (efeitos futuros) – portanto, sem efeitos retroativos a 2002 (PIS) e 2003 (COFINS) ou mesmo quando distribuída a ação inicial pelos contribuintes. E requereu, também, que, caso o pedido de limitação dos efeitos da decisão para o futuro seja negado, a Receita Federal (RFB) seja autorizada a criar regras gerais para a restituição, substituindo para esse caso aquelas já previstas nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96.

Entretanto, não há dentre tributaristas quem acredite que a PGFN alcançará esse pretenso resultado.

Quanto ao aumento das alíquotas do PIS/COFINS, amplamente cogitado pelo Ministério da Fazenda para compensar os efeitos da exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS, este poderá ocorrer em qualquer data após 90 dias da promulgação da lei que vier a aumentá-las (CF, art. 195, § 6º).

Portanto, é bem possível que o governo edite medida provisória aumentando as alíquotas do PIS/COFINS assim que o STF decidir sobre a modulação dos efeitos de sua decisão no RE 574.706.

III – EXCLUSÃO DO IPI DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL

Ainda em outubro/2017 a 1ª Turma do mesmo STJ analisou a exclusão do crédito presumido do IPI previsto na Lei 9.363/1996 e Lei 10.276/2001 aplicável às exportações, da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) (RESP 1210941).

A PGFN defende a inclusão do crédito presumido na base de cálculo do IRPJ/CSLL por se tratar de subvenção. Do contrário, segundo ela, se trataria de duplo benefício.

Já para a Ministra Regina Helena Costa (STJ) seria um contrassenso admitir que a União concedesse o benefício via incentivo à exportação e, por via transversa, pretendesse recuperar o incentivo mediante alargamento da base de cálculo de tributos exigíveis do mesmo contribuinte que beneficiou.

IV – EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO LUCRO PRESUMIDO

Em agosto de 2017 a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) garantiu a um contribuinte a exclusão do ICMS da base de cálculo do IPRJ e da CSLL calculados com base no lucro presumido, por entender que sendo a base a receita bruta, aplicável então o entendimento do STF para o PIS e a COFINS (Apelação 5018422-58.2016.4.04.7200/SC).

O Desembargador Relator, Jorge Antonio Maurique afirmou, em seu voto, aplicável o mesmo raciocínio, acrescentando que o fundamento é idêntico em ambos os casos já que os valores recolhidos a título de ICMS não compõem o conceito de receita.

V – EXCLUSÃO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST) DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

Outras decisões recentes deste corrente ano de 2017 (duas de Minas Gerais e uma de Santa Catarina) fundamentaram-se no precedente do STF (RE 240.785/MG e RE 574.706/PR) para concluir que o ICMS devido pelo vendedor na substituição tributária não integra o faturamento da empresa, devendo ser excluído da base de cálculo do PIS/ COFINS, autorizando ainda a compensação do que foi pago indevidamente.

Esse entendimento é reforçado pelo fato de outra decisão do STF (outubro/2015) ter concluído que o ICMS-ST não é definitivo, tendo o contribuinte direito à diferença entre o valor recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda. Sobre isto vide em nosso Blog matéria sob o título “Substituição Tributária do ICMS – Decisão do STF Favorável aos Contribuintes – Você Deve Buscar o Ressarcimento a Que Faz Jus! - http://bit.ly/2i0pbC2).

VI – CONCLUSÃO

Como se observa, o Judiciário não mais aceita o argumento restrito ao impacto financeiro na arrecadação, costumeiramente invocado pela Fazenda Pública para justificar seu pedido de decisão judicial contrária aos interesses dos contribuintes.

É possível que tudo que represente tributo calculado sobre tributo venha a ser questionado no Judiciário e, agora, com muito boas chances de sucesso. A ver. Depende apenas da iniciativa dos contribuintes, únicos interessados. O fisco, por iniciativa própria não corrigirá essas distorções, obviamente, porque a ele não interessa a lógica e muito menos a legalidade. Interessa arrecadação, quanto maior, melhor.

Franco Advogados Associados

28 de novembro de 2017.