I – PRECEDENTES
A – SOLUÇÃO DE CONSULTA 172/2012
Utilizando um raciocínio jurídico muito bem fundamentado, com todo
o respeito, singular para fiscais da RFB, muitos dos quais não têm formação
jurídica, vale à pena a leitura da íntegra da Solução de Consulta DISIT (SC) 172/2012
da 9ª Região Fiscal.
Nela o agente fiscal consultor expressa o seu entendimento de que
no caso específico de máquinas e equipamentos em que o contribuinte tenha
optado pela depreciação à razão de 1/48 ao mês, admitida pela IN 457/2002, art.
1º, § 2º, I, o direito à tomada de crédito de PIS/COFINS se estenderia no tempo
mesmo após referidos bens terem sido revendidos antes da utilização das 48
parcelas mensais.
O fundamento invocado por ele se assenta na seguinte lógica: por
força do disposto na Lei 11.774/2008 com modificações introduzidas pela Lei
12.546/2011, art. 1º, XII, desde julho de 2012 o contribuinte sujeito à
não-cumulatividade do PIS/COFINS que tenha adquirido máquinas e equipamentos no
mercado interno, destinados à produção de bens ou à prestação de serviços
(excetuadas as locações para terceiros), pode descontar créditos calculados
sobre o custo de aquisição em parcela única.
Sendo assim, poderá descontar integralmente os créditos legalmente
admitidos, ainda que venha a revender o bem no mês seguinte ao da aquisição.
Segundo o arrazoado utilizado, ao atribuir ao contribuinte a opção
de substituir o critério de “encargos de depreciação” por “valor de aquisição”,
conclui que o objetivo teria sido permitir o crédito sobre a totalidade do
valor pago como forma de concretizar a não cumulatividade das contribuições, já
que estas incidiriam sobre o valor total pago na aquisição. É dizer, se o
contribuinte pagou a totalidade das contribuições quando adquiriu o bem, faz
jus ao crédito sobre essa totalidade, embora de forma parcelada, mês a mês.
Isso seria um estímulo ao investimento em bens de produção, não
valendo entretanto para veículos, por exemplo.
B – SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA 6/2016
Todavia, veio a Solução de Divergência COSIT (SD) 6/2016 vedar a
apuração de crédito após a alienação do bem, dado cessar, a partir daí, o
aproveitamento econômico do bem na locação a terceiros, na produção de bens
destinados à venda ou na prestação de serviços, bem como inexistir a
possibilidade de depreciação de um bem após sua efetiva alienação.
Esta reformou, expressamente, a Solução de Consulta DISIT 172/2012
no que tange à possibilidade de créditos após a alienação do bem.
O entendimento fiscal foi no sentido de que as normas gerais da
Lei 10.833, art. 3º, VI e da Lei 10.637, devem ser aplicadas conjuntamente com
as regras específicas estabelecidas pelo art. 3º, § 14, da Lei 10.833, ou seja,
os bens devem ser utilizados na locação a terceiros, na produção de bens
destinados à venda ou na prestação de serviços, para que possam gerar direito
de creditamento. Daí porque, com a alienação do bem encerra-se o seu aproveitamento
econômico pela empresa alienante, o que inviabiliza a apuração de créditos em
relação ao bem alienado.
Ademais, o que fundamentaria o direito de apropriar crédito, por
esse entendimento fiscal, seria a apuração do crédito de depreciação dos bens
produtivos, não se podendo falar em depreciação ou amortização de um bem após
sua alienação.
A leitura da íntegra de ambas as manifestações fiscais permite
entrever que a discrepância se dá no âmbito de conceitos e análises muita
limitados na SD 6/2016, comparativamente àqueles fundamentadores da SC
172/2012, esta juridicamente sustentável porque amparada em lei mais recente,
tese ignorada na SD 6/2016.
C – SOLUÇÃO DE CONSULTA 99081/2017
Na sequência veio a Solução de Consulta COSIT (SC) 99081/2017,
vinculada à SD 6/2016, reiterar a vedação após a alienação do bem ou qualquer
outra forma de baixa do ativo imobilizado, dado inocorrer o seu aproveitamento
econômico na forma de locação a terceiros, na produção de bens destinados à
venda ou na prestação de serviços, bem como não haver possibilidade de
depreciação de um bem após sua efetiva baixa do imobilizado.
Objeto do dissenso interpretativo fiscal, no caso, cinge-se no determinar
se a legislação fiscal permitiu ao contribuinte calcular créditos sobre o valor
de aquisição das máquinas/equipamentos ou determinou calcular créditos apenas sobre
os encargos de depreciação, sem qualquer direito à opção. E se, no caso de
opção pelo valor de aquisição, tal direito cessaria com a baixa do bem a
qualquer título, ou não.
II – DESDOBRAMENTO NO JUDICIÁRIO
Recentemente uma empresa obteve liminar concedida pela 28ª Vara da
Justiça Federal (RJ) – MS 0215025-07.2017.4.02.5101), compelindo a RFB a preservar
até 31/07/2017 – antes da SC 99081, publicada no DOU de 28/06/2017 –, a
possibilidade de uso de créditos de PIS/COFINS sobre bens integralizados ao seu
ativo imobilizado, autorizando-a a aproveitar créditos de 9,25%, em 48 meses.
O argumento utilizado pelo contribuinte foi no sentido de ter sido
surpreendida pelo novo entendimento da RFB, posto ter fundamentado a
apropriação de créditos com esteio na SC 172/2012. Confrontou, na ação, o
entendimento exarado na SC 172/2012, versus SC 99081/2017.
O magistrado acatou a tese de que, de fato, o contribuinte não
pode ser surpreendido com a mudança abrupta de interpretação da legislação,
ainda mais quando resulta em inibição ao direito de creditamento de tributo
sujeito à não-cumulatividade.
III – EFEITOS GERAIS PARA TODOS OS
CONTRIBUINTES
Esse tema é muito importante porque com a mudança de entendimento veiculado
pelas SD 6/2016 e SC 99081/2017, os contribuintes que venham, com suporte na SC
172/2012, aproveitando crédito de PIS/COFINS sobre o valor de aquisição de
máquinas e equipamentos, mesmo que legalmente autorizados como concretamente
ocorre, estarão sujeitos à autuação fiscal.
IV – TESE JURÍDICA FUNDAMENTO
Em nosso entendimento a leitura das manifestações fiscais aqui
comentadas já fornece todos os elementos para os contribuintes irem ao
judiciário não apenas para assegurar seu direito de tomar crédito de PIS/COFINS
desde julho/2012 sobre máquinas e equipamentos baixados ou alienados a qualquer
título, desde que tenham feito a opção pela apropriação de crédito pelo
critério de rateio na base de 1/48 mês calculado sobre o valor da aquisição, ao
invés de calculado sobre a taxa de depreciação, como, ainda, não ser autuado
pelo fisco a partir de julho/2017 quando foi publicada a SC 99081/2017 – ou,
até mesmo antes disto, julho/2016, já que a revisão do entendimento favorável
aos contribuintes, pela SD 6, foi publicado no DOU em 29/06/2016.
Afinal, nos termos da legislação apontada na SC 172/2012, o ponto
central em torno do qual cinge a controvérsia é: o direito de descontar crédito
deriva do valor pago na aquisição das máquinas/equipamentos e não exclusivamente
do direito de apropriar quotas de depreciação sobre os tais bens. Aliás, essa
distinção consta da própria IN 457/2004, art. 1º, § 2º c/c art. 2º, II,
estribada no art. 3º, § 14 da Lei 10.833/03, onde consta expresso tal direito, à
opção do contribuinte, incidente sobre o valor de aquisição dos bens.
A questão foi pacificada com a Lei 12.546/2011 porque, se a partir
de julho/2012 o contribuinte tem direito de tomar crédito imediatamente, ou
seja, em parcela única no caso de aquisições a partir daquela data, esse
direito preexiste no caso da revenda no mês seguinte ao da aquisição. Logo,
também pode prosseguir promovendo o creditamento no caso de apropriação à razão
de 1/48 mês.
Há anos vimos consolidando nossa convicção de que o fisco rejeita
interpretações internas juridicamente lúcidas todas as vezes que disso resulte
redução na sua arrecadação. Por outro, é pródigo em criar situações que forçam
o contribuinte a buscar o judiciário. Aí vem o judiciário alegar que o
contribuinte brasileiro, por sua índole essencialmente litigante, entulha os
seus escaninhos de ações desnecessárias! Está aí a prova de quem, por
desconsiderar a lealdade e boa-fé, provoca esse estádio de eterna litigiosidade
e, claro, insegurança. Portanto, desinvestimento e obliteração na geração de
riqueza, imprescindível ao desenvolvimento do País.
As presentes considerações complementam nossa matéria anteriormente
divulgada sob o título: Critérios
Jurídicos para Apropriação de Créditos de Pis/Cofins – Parecer (http://bit.ly/2x1wfVd).
Franco Advogados Associados
21 de fevereiro de 2018
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