sexta-feira, 9 de fevereiro de 2018

ADESÃO A PROGRAMAS DE PARCELAMENTO – CONFISSÃO IRREVOGÁVEL E IRRETRATÁVEL DE DÍVIDA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA SEGUIDA DE EXPRESSA RENÚNCIA A QUALQUER DEFESA, ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL, BEM COMO DESISTÊNCIA DAS JÁ INTERPOSTAS – RESTRIÇÃO ILEGAL – POSSIBILIDADE DE REABERTURA DE DISCUSSÃO JUDICIAL






O tema ora comentado nasceu de um caso concreto e que guardava relação direta com o Programa de Parcelamento do ICMS do estado de São Paulo (PEP). Entretanto, os fundamentos e conclusão do presente são aplicáveis, mutatis mutandis, a todas as situações de parcelamento, municipal, estadual ou federal.

A presente tese é excerto de um Parecer Jurídico muito mais extenso e que, dentre seus tópicos, versava ainda sobre a estratégia processual mais indicada para o contribuinte que se encontra na situação de ter que rediscutir um parcelamento a si prejudicial.

É o caso em que os fundamentos para a rediscussão têm lugar, por exemplo, por embutir correção acima da Selic, caso muito discutido perante o Judiciário paulista por força da inconstitucionalidade da legislação estadual local, reconhecida pelo TJSP.

Ou, em qualquer caso, simplesmente por incluir valores total ou parcialmente indevidos, ou qualquer outra circunstância em relação à qual o contribuinte aderente ao parcelamento tenha fundadas razões jurídicas para discordar, dentre elas, por débitos alcançados pela decadência ou prescrição ou, ainda, relativos a tributos inconstitucionais. Daí porque, para o STJ, a confissão de dívida não é absoluta.

I – PREMISSAS DO CASO CONCRETO

Tratava-se de empresa do ramo têxtil estabelecida no estado de São Paulo autuada pelo fisco paulista (ICMS) com fundamento no fato de realizar importações de mercadorias através de empresas terceiras, estabelecidas no estado do Espírito Santo e, subsequentemente, através de sua filial estabelecida naquele estado, no âmbito do FUNDAP.

Defendia-se das autuações na instância administrativa perante o Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT), tendo um dos autos de infração sido julgado pelo TIT em seu desfavor. O outro auto de infração não tinha sido ainda julgado pelo TIT quando, aproveitando-se dos benefícios de lei paulista de anistia (PEP – Programa Especial de Parcelamento – Decreto 58811/2012), decidiu-se pela adesão ao referido programa.

Suas chances de êxito no enfrentamento da questão perante o Judiciário, nos âmbito dos autos de infração, foram reconhecidas à época por jurista de escol como muito boas.

Foi, entretanto, orientada a aderir ao PEP em razão de que, outra legislação paulista concessiva de benefícios para o setor têxtil que reduzia a base de cálculo do ICMS nas operações realizadas dentro do estado, à alíquota de 7% ou 12%, condicionava tais benefícios a que o beneficiário não possuísse débitos de qualquer natureza perante o fisco paulista.

Tratava-se do Decreto 58765/2012, cujo art. 1º, § 2º, item 2, “c”, vedava a fruição do benefício por parte do contribuinte que tivesse débitos do ICMS decorrentes de auto de infração, em relação ao qual não mais coubesse defesa ou recurso na esfera administrativa, não pagos no prazo fixado para o seu recolhimento.

Por seu art. 1º, § 2º, item 2, “d”, vedava a utilização do benefício por parte de contribuinte que possuísse débitos decorrentes de autos de infração ainda não julgados definitivamente na esfera administrativa, relativos a crédito indevido do imposto proveniente de operações amparadas por benefícios fiscais concedidos em desacordo com o disposto no art. 155, § 2º, XII, “g” da Constituição Federal, isto é, incentivos fiscais não aprovados unanimemente por todos os Estados Federativos, no âmbito do CONFAZ.

Enquadrava-se nessa restrição o incentivo concedido pelo estado do Espírito Santo (FUNDAP), fundamento de ambas as autuações fiscais sofridas pela Consulente.

Assim, a despeito de seu direito amparado em robustos fundamentos jurídicos, ante a ausência de outra alternativa, optou por aderir ao PEP.

A questão posta à análise jurídica, no caso, visava delimitar a possibilidade de reabertura da discussão, porém na esfera judicial.

II – TESE JURÍDICA FUNDAMENTO DA REABERTURA DA DISCUSSÃO JUDICIAL

 A Constituição Federal assegura a todos, como princípio em que se assenta o Estado de Direito, o amplo acesso ao Judiciário para o exercício do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV).

Obviamente que esse direito, inerente ao exercício da cidadania plena, não pode ser minimamente tolhido ou cerceado, por qualquer meio ou modo, direta ou indiretamente.

Quando no curso do exercício desse direito vem a ser cerceado, é caso de ofensa à Constituição Federal e ao referido princípio, o qual nem mesmo pode ser derrogado por Emenda Constitucional já que, assim o fosse e estaria destruído o próprio Estado de Direito e, portanto, as instituições que dão sustentação a esse Estado de Direito.

Como visto atrás, a empresa foi compelida a abandonar sua defesa administrativa e judicial para com isso não perder o direito ao benefício fiscal (Decreto 58765/2012) a que intitulada pelo próprio estado paulista que lhe exigia, por meio de autos de infração, tributo indevido  – cujo montante foi então parcelado –, o que fez seus dirigentes sopesar que a perda de mercado ao obrigar-se a dar saída de suas mercadorias com alíquota interna de 18%, enquanto sua concorrência, beneficiada pelos incentivos fiscais o faria à alíquota de 7% ou 12%, representaria para a empresa prejuízo muito maior.

Assim, ante a ausência de opção, viu-se a empresa obrigada a recolher, à vista, em 2013, mais de R$ 14 milhões, comprometendo duramente suas finanças e seu capital de giro, apenas para prosseguir fazendo jus aos benefícios fiscais estaduais paulistas (redução da base de cálculo do ICMS).

Portanto, sua adesão ao PEP e consequente abandono da discussão tanto na via administrativa quanto a opção por seu não prosseguimento na judicial, em aberto confronto com os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa só teve lugar por decorrência direta da flagrante coação exercida pelo Estado contra o direito do contribuinte, através da condição estabelecida no Decreto 58765/2012 (art. 1º, § 2º, item 2, “c” e “d”).

O fundamento para a empresa reabrir a discussão objeto da exigência fiscal assentava-se, pois, na coação. Mas não apenas nisto, conforme será visto nos tópicos subsequentes.

III NATUREZA JURÍDICA DA DECLARAÇÃO PRESTADA PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA PÚBLICA COMO CONDIÇÃO PARA INTITULAR-SE AO PARCELAMENTO - MUTABILIDADE


Não bastasse a aberração na imposição da condição para adesão ao PEP para prosseguir se intitulando aos benefícios do Decreto 58765/2012, o Termo de Aceite ao PEP do ICMS paulista, operando também contra o referido princípio constitucional do contraditório e ampla defesa atrás mencionado, impôs ao contribuinte aderente ao programa o compromisso de não embargar a respectiva execução fiscal ou a desistir dos embargos já apresentados, bem como de recursos eventualmente opostos e demais medidas judiciais tendentes a obstar a exigibilidade da dívida, renunciando expressamente ao direito em que se fundava a ação, sob pena de rompimento do parcelamento especial. E o devedor deveria promover a juntada do Termo de Aceite ao PEP e das parcelas recolhidas aos autos judiciais respectivos.

O Decreto 58811/2012, veiculador do PEP, prescrevia que o parcelamento ou pagamento em parcela única implicava confissão irrevogável e irretratável do débito fiscal (art. 5º, I) e expressa renúncia a qualquer defesa ou recurso administrativo ou judicial, bem como desistência dos já interpostos, relativamente aos débitos fiscais incluídos (art. 5º, II).

Confissão irrevogável e irretratável de débito deve ser analisada sob a perspectiva da presunção de direito. Questão que merece análise, pois, é se a presunção de veracidade da declaração prestada pela empresa no ato de adesão ao PEP, no caso, cujo conteúdo por ela declarado presume-se verdadeiro, dai porque apto a produzir como consequência jurídica a exigência do crédito tributário, é mutável, ou não, analisada à luz da confissão jurídica.

Dito doutro modo, ter-se-ia na declaração inserida no Termo de Aceite do PEP uma confissão de dívida imutável porquanto prestada pelo próprio contribuinte e  assim decretada pela norma que admite a adesão ao parcelamento?

Considere-se que o Termo de Aceite ao PEP dispunha que o parcelamento seria considerado rompido se verificada alguma dentre as situações nele previstas, uma delas, aquela relativa a compromisso assumido pelo contribuinte aderente de não embargar a respectiva execução fiscal ou a desistir dos embargos já apresentados, bem como de recursos eventualmente opostos e demais medidas judiciais tendentes a obstar a exigibilidade da dívida, renunciando expressamente ao direito em que se fundava a ação, sob pena de rompimento do parcelamento especial.

Desdobramento da pergunta posta antecedentemente: como pode algo dotado de caráter precário porque sujeito a confirmação ulterior (homologação) pelo órgão fazendário assumir o caráter de confissão de dívida se a confissão, como instituto do Direito Civil que é, não pode ser alterada pela lei tributária (CTN, artigo 110), assim como os princípios gerais de direito privado podem ser utilizados para a pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários (CTN, artigo 109)?

O Código Civil, aplicável no caso, dispõe que o fato jurídico pode ser provado mediante confissão (art. 212, I), mas também prevê que não goza de eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados (art. 213). Veja-se, na sequência, por que a empresa em questão não poderia dispor do direito a que se referiam os fatos confessados.

A suposta confissão feita pela empresa como condição para aderir ao PEP sujeitava-se, portanto, à homologação, revisão ou lançamento de ofício.

Do ponto de vista da Fazenda Pública Estadual que se valeria de tais elementos declarados pelo contribuinte, idem. O conteúdo jurídico da declaração prestada (matéria de fato) sujeita-se à homologação da Fazenda Estadual (CTN, artigo 150, § 4º). Tratam-se, portanto, de fatos apurados e declarados pela própria empresa debaixo daquilo que se convencionou denominar auto-lançamento, sujeito, portanto, à homologação da autoridade fiscal.

Tanto assim é que não detém o contribuinte, por si, o poder de homologar o conteúdo declarado e, por conseguinte, também os efeitos jurídicos de sua declaração de que resulte imposto a pagar.

Logo, se não possui tal poder em relação ao débito para com a Fazenda (crédito fazendário), logo não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados (direito seu, contra a Fazenda, de pagar estritamente o imposto devido, ou de nada pagar, quando e se indevido) posto que a partir da declaração por ele efetuada, Fazenda e contribuinte submetem-se, em relação à obrigação tributária emergente da declaração prestada, ao mesmo princípio da estrita legalidade, tendo eventual tributo devido natureza indisponível para a Fazenda Pública. Logo, o contribuinte também não mais poderia dispor do seu direito (CC, artigo 213).

Mais não bastasse prevê o mesmo Código Civil que a confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato [1] ou de coação  (CC, artigo 214). Ora, se a empresa registrou em Declaração (Termo de Aceite ao PEP) fatos incorretos ou o fez porquanto fruto de coação, à evidência a natureza do erro por ela cometido é erro de fato por se referir não à aplicação da norma jurídica, mas à mera descrição do evento desencadeante de obrigações, portanto, desencadeante de obrigações patrimoniais privadas cuja natureza jurídica foi ali suficientemente evidenciada. Ou seja, confessou dívida que, ante os fundamentos de seu direito, sabia potencialmente inexistente, mas o fez apenas para não perder seu direito aos benefícios da lei paulista de incentivos fiscais (Decreto 58765/2012).

Não teve a empresa dúvida alguma sobre a aplicação do direito (erro de direito). Mas também não teve opção. Foi coagida.

E se a Fazenda nega-lhe o direito de revisar sua declaração por considerá-la confissão irrevogável e irretratável (Decreto 58811, art. 5º – norma instituidora do PEP), a confissão originariamente feita é revogável por se tratar de uma coação exercida pela Fazenda Pública, contra o contribuinte. Com efeito, seja pela ocorrência de erro de fato, seja pela verificação de coação, a confissão é, no caso, plenamente revogável.

Ademais disso, veja-se que a confissão é tida por irrevogável, mas, se resultante de coação, pode ser anulada. Ora, coação pode ser como tal considerada presente nas situações em que o contribuinte firmou sua declaração quanto ao reconhecimento de irrevogabilidade de sua confissão unicamente visando manter-se intitulado à continuidade dos benefícios fiscais, sem o que iria à quebra ante a impossibilidade de prosseguir competindo com concorrentes que se beneficiassem da redução da base de cálculo do ICMS em suas operações no âmbito interno do estado de São Paulo.

Erro de direito [2] nem é arrolado pelo art. 214 do Código Civil como capaz de provocar anulação da confissão por uma razão muito simples: ninguém pode confessar direitos; apenas fatos [3]. 

É que se ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, artigo 5º, II), logo ninguém pode alegar ignorância sobre a existência do direito para justificar sua não aplicação. Se não pode alegar ignorância para se eximir do dever de cumprir a lei, também não pode invocar erro de direito uma vez que este, como se extrai de sua conceituação jurídica, é o engano a respeito da existência da regra jurídica aplicável ao caso concreto ou a interpretação equivocada para aplicá-la falsamente ao ato a ser executado.

Com efeito, se não pode o erro de direito ser alegado, seja para validar ou para invalidar o ato, não sendo ele admissível como causa de obrigações, não pode também ser confessado já que a confissão de algo (norma jurídica que é e está, independentemente de qualquer coisa, pessoa ou fato), só pode recair sobre fatos, daí ser correto afirmar que não há confissão de direitos, apenas de fatos.

Resta assim que as declarações lançadas no Termo de Aceite ao PEP não tem a natureza de confissão irrevogável e irretratável!!! E se assim não o é, não pode constituir instrumento apto para intitular a Fazenda Estadual, com base em declaração da empresa, obtida por coação, a obstar que ela intente novas medidas judiciais visando reabrir a discussão quanto ao seu direito!!! E mais, reaver os valores indevidamente pagos no âmbito do PEP.

Remarque-se: as legislações instituidoras de parcelamento preveem, ordinariamente, à par da confissão irrevogável e irretratável do débito fiscal, a expressa renúncia a qualquer defesa ou recurso administrativo ou judicial, bem como desistência dos já interpostos, relativamente aos débitos fiscais incluídos.

A intenção de qualquer Fazenda Pública, ao impor ao contribuinte a exigência de declaração de expressa renúncia às ações em curso e a vedação à reabertura de novas discussões sobre os débitos parcelados, como condição para a adesão a programas de parcelamento, é evidente: busca ela, além da confissão, a transação, outra figura jurídica civilística. Transação, como sabido, dá-se por meio de concessões mútuas que as partes negociam visando prevenir ou terminar litígio (CC, art. 840).

Importantíssimo deixar assentado ser absolutamente inaplicável ao caso a figura jurídica da transação já que esta só incide sobre direitos patrimoniais de caráter privado (CC, art. 841). Direito tributário insere-se no âmbito do Direto Público. Portanto, também por isso o condicionamento do parcelamento à confissão irrevogável e irretratável prestada pelo contribuinte, seguida da transação, é ilegal posto contrária a instituto regido pelo Código Civil, o que não é admitido pela norma complementar tributária (CTN, arts. 109 e 110).

IV O TEMA NO JUDICIÁRIO

Não por outra razão o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por sua Primeira Seção, ao julgar recurso do Município de São Paulo em demanda contra um escritório de advocacia, decidiu que a confissão de dívida feita com o objetivo de obter parcelamento dos débitos tributários não impede o contribuinte de questionar posteriormente a obrigação tributária, a qual pode vir a ser anulada em razão de informações equivocadas que ele tenha prestado ao fisco.

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (art. 543-C, § 1º, do CPC). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL.
1. A Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro de fato quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (art. 145, III, c/c art. 149, IV, do CTN).
2. A este poder/dever corresponde o direito do contribuinte de retificar e ver retificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do tributo devido.
3. Caso em que a Administração Tributária Municipal, ao invés de corrigir o erro de ofício, ou a pedido do administrado, como era o seu dever, optou pela lavratura de cinco autos de infração eivados de nulidade, o que forçou o contribuinte a confessar o débito e pedir parcelamento diante da necessidade premente de obtenção de certidão negativa.
4. Situação em que o vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento, ocasionando a invalidade da confissão.
5. A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude). Precedentes: REsp. n. 927.097/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8.5.2007; REsp 948.094/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06/09/2007; REsp 947.233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/06/2009; REsp 1.074.186/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17/11/2009; REsp 1.065.940/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 18/09/2008.
6. Divirjo do relator para negar provimento ao recurso especial. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008. (REsp 1133027 SP 2009/0153316-0, Relator: Ministro Luiz Fux, Data de Julgamento: 13/10/2010, S1 - Primeira Seção, Data de Publicação: DJe 16/03/2011).”

O caso mencionado foi submetido ao regime dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do Código de Processo Civil, dado o grande volume de processos envolvendo a mesma controvérsia jurídica posta em julgamento, que consistia em definir se a confissão de dívida impede ou não o reexame da obrigação quando o motivo para o reexame tem a ver com os fatos sobre os quais incide a tributação (erro de fato), e não apenas com aspectos de direito (erro de direito).

Efetivamente, o CTN dispõe (artigo 147, caput) que o lançamento tributário é efetuado com base na declaração do contribuinte na forma da legislação tributária quando este presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato indispensáveis à sua efetivação (do lançamento).

E diz mais: a retificação da declaração feita por iniciativa do contribuinte quando vise a reduzir ou a excluir o tributo só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde ele e antes de notificado do lançamento feito pelo fisco (CTN, artigo 147, § 1º). E prossegue: os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados pela autoridade administrativa a que competir a revisão do lançamento tributário (CTN, artigo 147, § 2º), quando se comprove erro quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (CTN, artigo 149, IV).

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região apreciando questão relativa proclamou:

“TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ERRO NO PREENCHIMENTO DA PER/DCOMP. Demonstrado o erro no preenchimento da PER/DCOMP, a qual acusava crédito inexistente de determinado exercício financeiro, cabível a determinação judicial de reapreciação da declaração de compensação. (AP-RN 2008.71.00.020002-8, Relator: ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Data de Julgamento: 24/11/2009, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: D.E. 09/12/2009).”

V CONCLUSÃO

Como é de ver, documento dotado igualmente de natureza declaratória, o judiciário já decidiu que demonstrado erro no preenchimento dessa declaração, a qual acusava crédito inexistente de determinado exercício financeiro, cabível a determinação judicial de reapreciação da declaração de compensação. O mesmo se passa em relação a erro na declaração prestada por contribuinte, decorrente de coação, inconstitucionalidade, decadência, prescrição, e o que mais couber, dentre eles, exigência indevida do principal, de correção, multa superior ao limite reconhecido como legal pelo STJ e STF, etc.

Portanto, inexistente confissão sobre erro de fato e inexistindo em direito, também, a confissão de direito, a confissão não é irrevogável, tampouco irretratável, especialmente mas não apenas, nos casos em que originada de coação. Assim como a transação é absolutamente inaplicável na seara do Direito Tributário por se tratar de Direito Público indisponível.

Com efeito, a adesão a programas de parcelamento federal, estadual ou municipal, é anulável e, portanto, modificável, sendo juridicamente admitida a rediscussão, em juízo, dos fatos que a embasaram.


Cleomedes Vilar de Vasconcelos/Adonilson Franco
Franco Advogados Associados

09/02/2018








[1] Sobre o conceito de erro e de confissão, a lição de De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico). Erro, falsa concepção acerca de um fato ou de uma coisa. Pode proceder do fato ou do direito. Daí, erro de fato e erro de direito. O erro não se presume. Deve ser provado por quem o alega. Erro de fato é a falsa ideia sobre o exato sentido das coisas, crendo-se numa realidade que não é verdadeira. É o engano acerca de uma condição ou circunstância material.
[2] Refere-se o erro de direito ao fato de alguém enganar-se a respeito da existência da regra jurídica aplicável ao ato praticado, ou interpretá-la equivocadamente para aplicá-la falsamente ao ato a ser executado. Em outras palavras, ignorância da regra jurídica ou de sua exata interpretação para ser aplicada ao fato concreto ou ao ato a ser cumprido. Erro de direito não pode ser alegado, seja para validar ou invalidar o ato. Erro de direito não aproveita a quem o alega. Não se admite o erro de direito, não podendo ser, por isso, causa de obrigações.
[3] Confissão, em matéria civil, é o reconhecimento da verdade por outrem alegada, feito por uma pessoa, mesmo que contrarie os seus interesses. É a confissão o reconhecimento da verdade feita pela própria pessoa diretamente interessada nela, desde que ela própria é quem venha a fazer a declaração de serem verdadeiros os fatos arguidos contra si, mesmo contrariando os seus interesses e assumindo, por esta forma, a inteira responsabilidade sobre eles. Porém para ser tida como prova plena, contra aquele que a proferiu, deve ter sido voluntária, não podendo, por isso mesmo, ser obtida por coação ou constrangimento, sob violência ou ameaça visto que tais fatos lhe retirariam o caráter de voluntariedade, indispensável para que a declaração ou reconhecimento da verdade viesse a surtir os efeitos desejados. Sob coação ou violência a confissão poderá se fundar na mentira desde que arrancada para satisfazer a imposição ou a violência de outrem que a ditou, segundo suas intenções.