IN 1911 - ICMS-PIS/COFINS - RFB revoga efeitos da decisão do STF e piora situação dos contribuintes

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Atenção: Obtivemos sentença de mérito em final de julho/2020 e, após ela, em diversas ações que ajuizamos sobre o presente tema, além disso, confirmação nos Tribunais e já obtivemos trânsito em julgado: consequência prática, obtivemos o reconhecimento do direito a todas as questões aqui tratadas e, mais ainda, o reconhecimento do direito de o contribuinte promover a compensação originada da exclusão do ICMS sobre PIS/COFINS determinado ele com base no destacado na Nota Fiscal e não no Livro de Apuração do ICMS como exigiu o fisco através da IN 1911

NOTA DE ATUALIZAÇÃO (06/08/21):

Após a decisão definitiva do STF no julgamento, em maio de 2021, dos embargos declaratórios propostos pela Fazenda Nacional, confirmando que o ICMS a ser excluído da base do PIS/COFINS é o destacado na NF, o quadro abaixo sofreu uma mudança.

Clique neste link para ver como ficou o efeito da IN 1911 ao exigir que os contribuintes apropriem o crédito do PIS/COFINS sem a integração do ICMS no custo dos insumos adquiridos. Clique aqui.

Leia matéria atualizada sobre essa discussão (IN 1911), que, em 2021, está tirando o sossego dos contribuintes. Clique aqui.

IN 1911 – ICMS no PIS/COFINS - Receita Federal, por IN, revoga integralmente os efeitos da decisão do STF e cria situação mais gravosa para contribuintes

O apocalipse, segundo alguns, chegaria quando o ser humano perdesse a confiança nas suas instituições e se sentisse perdido, sem rumo. Esse momento já chegou. A Instrução Normativa 1.911/2019 é exemplo perfeito e acabado disso. 

Não se pode imaginar de onde provém a força e poder de que se investem a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e a Receita Federal do Brasil (RFB), que as fazem sentirem-se suficientemente poderosas para desafiar decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) e de instâncias inferiores (Superior Tribunal de Justiça – STJ e Tribunais Regionais Federais – TRF), muitas delas já transitadas em julgado. Pois é o que vem escandalosamente ocorrendo!

Se isso por si já seria escatológico, prossiga na leitura dos Quadros a seguir para verificar que a coisa é ainda pior!

Primeiro, meses após a decisão do STF, em 2017 (RE 574.706 de 15.03.2017), pondo fim – e sob os efeitos da repercussão geral – a esse embate entre fisco e contribuintes  que já perdurava desde 1998 (http://bit.ly/2SjfqDx), a PGFN ajuizou Recurso denominado Embargos de Declaração, totalmente fora do tempo processual, pedindo para o STF definir a partir de quando valeria sua decisão (modulação de efeitos) que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

A Ministra Carmen Lúcia, do STF, que originariamente havia reconhecido a intempestividade das alegações da PGFN quanto a essa questão temporal já que isso nunca foi tratado no Recurso Extraordinário 574.706, liberou esse Recurso em 03.07.2019 para julgamento, o qual está previsto para acontecer em 04.12.2019.

Na sequência, em 23.10.2018 a RFB publicou a Solução de Consulta 13/2018 (SC) por meio da qual se posicionou no sentido de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS deveria corresponder ao saldo devedor determinado no livro de apuração do ICMS (http://bit.ly/2IaEYt9)  (http://bit.ly/2Jra2GI). 

Dado que o seu posicionamento externado na SC 13/2018 não tem força normativa vinculante, publicou agora a IN 1.911 (11.10.2019), disciplinando integralmente, por seus 766 artigos, a apuração, cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do PIS/COFINS.

Para irmos diretamente ao que aqui interessa, visto que num cenário apocalíptico já não resta mais tempo para devaneios, vamos nos limitar ao exame de seus artigos 27, parágrafo único; 167, incisos I e II; e 184, § 2º.

O artigo 27 tem a ver com o que pode ser excluído para fins de determinação da base de cálculo. E prossegue em seu parágrafo único, que para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre exclusão do ICMS da base de cálculo de ambas as contribuições sociais, deve ser observado que o montante a ser excluído é o valor mensal do ICMS a recolher, inclusive segregadamente por Código de Situação Tributária (CST), quando for o caso.

Até aí, basicamente nenhuma novidade em relação à Solução de Consulta 13/2018. Mas, então, a RFB resolveu inovar e, com isso, destruir o pouco que ainda restava de segurança jurídica envolvendo esse assunto: seu artigo 167 veio dispor sobre o que integra o valor de aquisição de insumos, bens para revenda ou destinados ao ativo imobilizado. 

Diz integrar o custo: o seguro e frete pagos pelo comprador quando por ele suportados (cláusula FOB) e o IPI pago na aquisição, quando não recuperável (incisos I e II).

E em seu artigo 184, § 2º, disse que o ICMS e IPI, quando recuperáveis, não integram o valor do estoque a ser utilizado como base de cálculo do crédito.

Finalmente, por seu artigo 765, VII, revogou a IN 404/2004, que dispunha sobre esse tema, cujo artigo 8º tratava do direito de descontar crédito e em seu § 3º, inciso II, determinava que o ICMS integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços.

Veja-se que, enquanto aplicava os conceitos contábeis desde sempre vigentes, a IN 404 não infringia as disposições dos artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional que admite a utilização dos princípios gerais de direito privado, do conteúdo e alcance de seus institutos, conceitos e formas, exceto para definição dos respectivos efeitos tributários e que a lei tributária não pode alterar a definição, conteúdo e alcance de institutos, conceitos e formas do direito privado para definir sua competência tributária.

Ao alterá-los por mera Instrução Normativa (1.911) para determinar que o ICMS não mais integra o custo de aquisição, porque desprovida de força de lei – ainda que o tivesse –, incorreu na infringência às prescrições contidas nos referidos artigos 109 e 110 do CTN.

Vejam-se os efeitos práticos disso:

QUADRO 1 - COMPRA

		“A” Antes da Decisão do STF		“B” Após Decisão do STF		“C” Após IN 1911/2019
		Crédito de PIS/COFINS		Crédito de PIS/COFINS		Crédito de PIS/COFINS
		%	R$	%	R$	%	R$
Valor da NF	100,00	9,25	9,25	9,25	9,25
ICMS (18%)	18,00
Valor Líquido	82,00					9,25	7,59

QUADRO 2 - VENDA

		“D” Antes da Decisão do STF		“E” Após Decisão do STF		“F” Após IN 1911/2019
		Débito de PIS/COFINS		Débito de PIS/COFINS		Débito de PIS/COFINS
		%	R$	%	R$	%	R$
Valor da NF	150,00	9,25	13,88
ICMS (18%)	27,00
Valor Líquido	123,00			9,25	11,38
ICMS a recolher	9,00
Valor Líquido	141,00					9,25	13,04

  

QUADRO 3 – Resumo (Quadro 2 menos Quadro 1)

Pis/Cofins a Recolher		“G”		“H”		“I”
		4,63		2,13		5,46

Quaisquer sejam os valores de aquisição (“A” “B” “C”) e de venda utilizados (“D” “E” “F”), os resultados (“G” “H” e “I”) manter-se-ão comparativamente inalterados, a evidenciar que a IN 1.911 culmina em situação pior que antes da decisão do STF, isto é, o montante do PIS/COFINS a recolher, agora ("I"), é pior que aquele determinado debaixo das regras anteriores à referida decisão ("G")!

A única situação observável nos Quadros acima em que há efetivo benefício em favor do contribuinte está expressa naquela (“H”) em que aplicada a decisão do STF sem qualquer interpretação da RFB escandalosamente fundada na má-fé.

Ou seja, a RFB conseguiu com essa IN 1.911 penalizar o contribuinte não apenas suprimindo os benefícios da decisão do STF, mas tornando agora a carga mais gravosa que anteriormente à referida decisão. 

Esse proceder da RFB colide com as disposições do art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, o qual exige que a esfera administrativa, no caso, se abstenha de justificar suas decisões com valores jurídicos abstratos e sem levar em consideração os efeitos práticos de sua decisão. 

Referido artigo 20 foi regulamentado pelo Decreto 9.830 (10.06.2019), cujo § 2º do art. 3º determina que na indicação das consequências práticas da decisão o decisor apresentará apenas aquelas consequências práticas que, no exercício diligente de sua atuação, consiga vislumbrar diante dos fatos e fundamentos de mérito e jurídicos.

Inobstante o presente caso não seja de decisão, mas de edição de norma jurídica infra legal, tal comando deve ser igualmente observado em nosso entender. Isto porque o mesmo Decreto 9.830, em seu art. 19, determina que as autoridades públicas atuarão com vistas a aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por normas complementares, orientações normativas, súmulas, enunciados e respostas a consultas.

Ao desprezar por completo regras aplicáveis à sua atuação, a RFB conseguiu a proeza de revogar, por Instrução Normativa, comando constitucional que reconhece os efeitos da coisa julgada e que lhes confere força normativa intransponível ao determinar que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI) e que, por estar encartado no citado artigo 5º, constitui cláusula pétrea, irrevogável até mesmo por lei ou por emenda constitucional.

Mais ainda, conseguiu revogar os efeitos da decisão exarada no RE 574.706, com repercussão geral, tornando-os nulo conforme nos Quadros supra demonstrados.

E, para completar o quadro de ilegalidade e inconstitucionalidade (CTN, art. 97, II, § 1º e CF, arts. 5º, II e 150, I) por meio da mesma IN 1.911 mudou os critérios de apuração dessas contribuições agravando a carga tributária vigente antes mesmo da decisão do STF. 

Ante essa constatação vergonhosa, qual a medida cabível? Mandado de Segurança (MS) contra esse ato normativo absurdo. Alguns de nossos clientes foram beneficiados por decisões que expressamente autorizaram utilizar o ICMS destacado na NF no ato de exclusão desse imposto da base de cálculo das contribuições aqui citadas.

Até nesses casos os efeitos dessas decisões restarão anulados pela IN 1.911. Mais que isto, piorados.

Lembramos que nos termos do Decreto 9.830, art. 12, o agente público passou a ser responsabilizado por suas decisões quando cometer erro grosseiro no desempenho de suas funções, como tal caracterizado aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.

Mais ainda, a lei de abuso de autoridades (Lei 13.869/2019, art. 33), prevê pena de detenção de 6 meses a 2 anos e multa, por exigência de cumprimento de obrigação, inclusive dever de fazer ou de não fazer, sem expresso amparo legal.

Atenção: todos os contribuintes estão intitulados a agir contra as regras da IN 1.911, mesmo aqueles não titulares de decisão judicial favorável à exclusão do ICMS do PIS/COFINS porque, como visto, referida IN, sem base legal, agravou a carga tributária existente até mesmo antes da decisão favorável do STF.

Essa providência (MS) é o que recomendamos para todos os contribuintes que se encontrarem em situação análoga.

Franco Advogados Associados

São Paulo, 12 de novembro de 2019.