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O que motivou a escrever sobre o tema que dá título a esta matéria é o êxito total (ganho de 100%) obtido em disputa tributária na instância administrativa (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) iniciada em 1999 e concluída em janeiro de 2020, após 21 anos, totalizando R$ 29 milhões em benefício de nosso cliente. Esse o proveito econômico por ele obtido pois se ao invés de vitória tivesse sido derrotado, teria que bater à porta de Receita Federal para pedir parcelamento desse exato montante.
Em quase 30 anos de existência deste Escritório, a se consumar em 2021, contabiliza-se insignificante quantidade de derrotas, quer na instância administrativa, quer na instância judicial. Rigorosamente, mais de 90% de êxito.
Se vimos atuando nesse período colecionando sucessos, temos dever – sem qualquer pretensão ou falsa modéstia – de passar adiante nossa experiência. Ao menos, alguns dos pontos que têm contribuído para esse sucesso. E é bem simples e se assentam nos seguintes:
a) Entender profunda e detalhadamente os fatos apresentados e sobre os quais desenvolver a tese, seja de ataque ou de defesa;
b) Para entender, ler detalhadamente todos os documentos disponibilizados, ou seja, a íntegra do processo, provas, analisando-os em seus aspectos mínimos. Já soubemos de caso em que a tese desenvolvida pela defesa foi considerada brilhante pela instância julgadora administrativa, com a ressalva feita pelo próprio julgador de que não seria aplicável àquele caso, revelando que os causídicos responsáveis não leram a peça administrativa em sua íntegra;
c) Quando for o caso, produzir planilhas eletrônicas com números e checá-los;
d) Essa é uma das etapas mais importantes pois, nos casos de autos de infração, o trabalho fiscalizatório é uma auditoria e só pode ser contra-atacada com auditoria visando com ela infirmar os números apresentados na peça fiscal. Para isso deve-se reproduzir, em números, o auto de infração para contraditá-los, um a um, ou apontando o máximo possível de fragilidades;
e) Essa etapa mostra-se absolutamente relevante pois é com base nela que os argumentos contábeis, razoabilidade matemática e, por incrível que pareça, também a tese jurídica, poderão ser logicamente formulados. Inacreditavelmente, a imensa maioria das peças de defesa, administrativas ou judiciais, pulam essa etapa de auditoria, seja por desconhecimento dos causídicos de como formulá-la, seja por sequer se darem conta da absoluta importância que representam. Limitam-se aos argumentos jurídicos, desprezando elemento valioso de confirmação da tese ou até mesmo de prova;
f) Cumpridas essas fases e municiados dos elementos necessários à defesa ou ataque, vem a fase de montagem da estratégia jurídica, especialmente se se tratar de ação judicial em que o cliente ocupará o polo ativo da ação (autor): dentre todas as opções, quais devem ser eleitas? Qual tipo de ação tendo em conta o pedido a ser formulado? Se nosso cliente for condenado em sucumbência, qual o tipo de ação oferece menor risco em termos de valor sucumbencial? Qual valor atribuir à causa?
g) Após isto e conforme a ação for se desenvolvendo no Judiciário, como calibrar as estratégias ante as opções disponíveis? Quais, dentre as alternativas, aquela ou aquelas que se revelam mais seguras e concomitantemente mais vantajosas – ou apenas mais seguras ou mais vantajosas? Se o cliente ocupar o polo passivo, analisar possíveis falhas (tipo de ação, argumentos, pedidos) formuladas na ação inicial ou nos recursos apresentados pela outra parte. Há casos em que, paradoxalmente, mesmo o cliente perdendo a ação, é possível obter substanciais sucumbências. E isso, por si só, pode forçar acordos em benefício do cliente;
h) Até a estratégia de saber quais documentos entregar quando exigido pelo fisco, conta, pois atendendo-o afasta-se o risco de descumprir exigência que tem efeitos contra o fiscalizado, ao mesmo tempo em que pode contribuir para o êxito (em parte foi isso o que ocorreu nesse caso exitoso inicialmente mencionado, embora numa de suas fases recursais o auto já houvera sido derrubado em mais de 85%);
i) Utilizar, tanto quanto possível, quadros comparativos e planilhas ao invés de textos correntes pois esses, quando bem elaborados, são muitas vezes utilizados pela perícia em favor da tese administrativa ou judicial em curso;
j) Por fim, lembrar da importância de saber bem formular o pedido no caso de ações judiciais em que o cliente é autor pois isso pode fazer toda a diferença já que se pode obter êxito, porém com resultados apenas parciais. É a aplicação prática da famosa expressão “ganhar, mas não levar ... ou, levar menos do que poderia”.
É óbvio que esse roteiro não esgota todas as recomendações, mas abrange grande parte delas. Destacando-se, novamente, a importância de contrapor-se à auditoria com auditoria, quando cabível. É inimaginável o efeito positivo que essa recomendação embute, para o que a maioria dos advogados não está preparada, seja por desconhecimento ou negligência.
Cuidar para que a estruturação da defesa ou do ataque seja elaborada com o uso de todas as variáveis disponíveis para bem eleger aquela, ou aquelas, mais aconselháveis no momento de sua escolha considerando a antevisão mais abrangente possível do resultado futuro, naquela fase. Estratégia e estratégia é a palavra de ordem em toda a duração do trabalho.
O advogado é profissional coadjuvante, no sentido de que coopera com a concretização da justiça, a qual se amolda dentro de uma Justiça maior. Essa consciência é importante pois exige trabalho diligente e responsável. Cada trabalho é único e, portanto, merecedor de toda a atenção e cuidadoso empenho do profissional.
Franco Advogados Associados
27.03.2020
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