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A disseminação de condomínios de casas onde até bem pouco tempo antes havia fazendas trouxe um problema muito sério: a exigência do IPTU.
Antigamente a definição sobre a titularidade das Prefeituras para cobrar o IPTU era bem clara e todas expressas no Código Tributário Nacional (art. 32). Ou seja, podiam cobrar esse imposto municipal de imóveis localizados na zona urbana dos respectivos municípios, como zona urbana entendida aquela definida em lei municipal em que, concomitantemente, estivesse sendo observado como requisito mínimo a existência de pelo menos dois melhoramentos, dentre os seguintes: meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; abastecimento de água; sistema de esgotos sanitários; rede de iluminação pública, com ou sem postes para distribuição domiciliar; escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 quilômetros do imóvel tributado pelo IPTU.
Nas zonas rurais só incidia o Imposto Territorial Rural, cuja competência é da União (CF, art. 153, VI), podendo ser fiscalizado e cobrado pelos Municípios que fazem essa opção, na forma da lei (CF, art. 153, § 4º, III), cabendo a eles 50% do produto da arrecadação relativamente aos imóveis neles situados, ou a totalidade no caso de lei municipal atribuir ao município sua fiscalização e cobrança (CF, art. 158, II).
Com o tempo e com o avassalador aumento de condomínios fechados em áreas antes rurais, os precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) começaram a autorizar os municípios a exigir o IPTU de áreas específicas fora da zona urbana, ainda que não servidas por tais melhorias.
A pergunta é, se municípios podem fiscalizar e cobrar o ITR ficando com eles 100% da arrecadação, por que optar por cobrar o IPTU dessas áreas rurais? A resposta é óbvia: o ITR é ínfimo comparativamente ao IPTU.
Outra pergunta emerge desta: a União pode cobrar o ITR e o Município o IPTU? Ou, ainda, um mesmo Município cobrar o ITR e o IPTU?
A resposta é não. E o “não” se deve a um princípio constitucional que veda a bitributação, presente quando a União, Estados ou Municípios exigem tributo incidente sobre fato gerador já tributado por outro tributo.
Exemplifica-se no caso sob exame do seguinte modo: em que pese o ITR possa ser fiscalizado e cobrado pelos Municípios, a competência constitucional para exigi-lo é da União, daí porque vedada a exigência do ITR (competência tributária da União) e IPTU (competência tributária dos municípios) sobre a mesma propriedade. E essa afirmativa é válida no caso de a União exigir o ITR e o Município o IPTU sobre a mesma propriedade, ou o Município exigir ambos os tributos concomitantemente.
E quando isso ocorrer, o que fazer? Primeiramente é o caso de analisar se o Município que pretende cobrar o IPTU de todas as propriedades abrigadas dentro do condomínio fechado pode fazê-lo. E a resposta deve ser obtida pela análise minuciosa da legislação. E legislação aqui significa lei ordinária votada e aprovada pela Câmara Municipal respectiva. Não é válida a exigência por meio de Decreto, Portaria, Instrução, Comunicado, etc. É lei no sentido estrito.
Se existente lei, outro ponto a observar é se a lei foi votada e publicada até 03 de outubro do ano anterior àquele em que o Município pretende iniciar a exigência do IPTU.
É que a Constituição Federal estabelece que a exigência do tributo, para ser válida, deve ter sido publicada no Diário Oficial ou, na inexistência dele, em jornal local de grande circulação – o que vale aqui é o atendimento ao princípio da publicidade – 90 dias antes do início de sua exigência.
Como o fato gerador do IPTU em qualquer Município ocorre em 1º de janeiro do ano em que será cobrado, 90 dias antes recai em 03 de outubro. Se sua publicação ocorreu em qualquer dia após essa data, ainda que dentro do ano anterior ao da sua exigência, não poderá ser cobrado naquele ano.
E se ocorrer de estar sendo cobrado o ITR e o IPTU sobre o mesmo imóvel, como proceder? Nesse caso o contribuinte terá que ir ao Judiciário para que o juiz, analisando a situação concreta – considerando todas as particularidades do caso concreto, que deve ser obrigatória e detidamente estudada – decida qual dos dois tributos o contribuinte está obrigado a pagar.
A fim de evitar que o contribuinte veja-se na situação de ter que recolher, posteriormente, com acréscimo (multa, juros e correção) o tributo que reputa devido mas que deixou de recolher durante a discussão judicial, deve ajuizar ação de consignação em pagamento por meio da qual ele depositará em juízo o montante referente àquele tributo considerado por ele devido. Não vale lançar mão da estratégia de depositar o tributo de menor valor mesmo sabendo, após detalhado estudo, que as chances de ele ser judicialmente reconhecido devido são escassas. Isso será um tiro no pé do contribuinte.
Esse tipo de ação tem a vantagem de inibir a cobrança de acréscimos, no caso de êxito. No entanto, no caso de derrota do contribuinte, é dele exigido todo o valor depositado (o qual é convertido em renda em favor do Município), mais juros de mora e, se for o caso, correção, mas não multa. Além disso, nesse caso de derrota serão devidos honorários para os advogados do Município, que podem ser fixados entre 10% e 20% do valor da ação (honorários sucumbenciais).
Muitos poderão optar pelo mandado de segurança exatamente porque ele oferece a vantagem de, no caso de perda da ação, não serem devidos honorários sucumbenciais. Nesse caso é possível pedir na ação que ela seja acompanhada de depósito judicial, o qual produz os mesmos efeitos citados acima, ou seja, no caso de derrota o montante depositado é convertido em renda do Município e, também, não há cobrança de acréscimos (multa, juros e correção).
Se o contribuinte optar por não efetuar o depósito judicial no mandado de segurança, se perder a ação terá que recolher o tributo cujo recolhimento ficou suspenso durante a tramitação da ação, com os acréscimos (multa, juros e correção).
E se o valor do ITR for tão baixo que não valha à pena discutir em juízo? Bom, nesse caso o contribuinte deverá considerar a importância de entregar o assunto para análise de um profissional competente porque pode ser que este conclua que o IPTU é que não é devido. Ou ao menos naquele ano em que instituída sua cobrança, como já vimos em casos concretos por nós analisados. Ou, ainda, mesmo que passível de ser cobrado nos anos subsequentes, há falhas na legislação, ou na sua cobrança, que permitem sua não exigência, integral ou parcialmente.
O mais importante dessa matéria é deixar claro que o contribuinte não pode ser compelido ao pagamento do ITR e do IPTU e, mais ainda, não pode tomar a decisão sobre qual tributo recolher sem o amparo de profissional que realize detalhado estudo da situação apresentada no caso concreto.
Como diz o ditado, quem paga mal paga duas vezes.
Franco Advogados Associados
16.04.20
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