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O ICMS sempre foi determinado pelos contribuintes situados em cada etapa da cadeia econômica mediante dedução, no ICMS a recolher, do crédito desse imposto advindo das aquisições por eles feitas na etapa econômica imediatamente anterior. A isso se denominou Regime de Apuração Mensal.
Até que, em 2002, foi introduzido em nosso Direito o regime de apuração denominado Substituição Tributária (ST) que consiste no pagamento desse imposto estadual no início da cadeia econômica (saída do estabelecimento industrial ou na importação). Nesse caso, o industrial ou importador que paga o ICMS devido em toda a cadeia econômica subsequente é denominado Substituto Tributário e, todos os demais contribuintes dessa cadeia, Substituídos Tributários.
Em 2017 o Supremo Tribunal Federal decidiu (RE 574.706/PR – Tema 69 da Repercussão Geral julgado em 15/03/2017) pela exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS.
Em 2017 os Tribunais Federais de Minas Gerais e de Santa Catarina já estavam proferindo decisões fundamentadas no julgamento do STF, para concluir que o ICMS devido pelo vendedor na substituição tributária não integrava o faturamento da empresa, devendo ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, autorizando, ainda, a compensação do que foi indevidamente pago.
Os ministros do STF decidiram não julgar esse tema específico (exclusão do ICMS-ST da base do PIS/COFINS) por entender tratar-se de matéria infraconstitucional, atribuindo ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) a palavra final sobre.
A 1.a Seção do STJ decidiu pela afetação de dois Recursos Especiais (1.896.678 e 1.958.265) para julgamento como Repetitivos (Tema 1.125) com a seguinte Ementa: “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS -ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.”
Esse julgamento já se iniciou e foi aberto com o voto do Relator, Ministro Gurgel de Faria, a favor da exclusão. Na sequência, o julgamento foi suspenso por um pedido de vista da Ministra Assusete Magalhães, que tem 60 dias para devolver o caso para continuidade do julgamento.
O fato é que no julgamento do STF, em 2017, não foi feita qualquer distinção entre as duas técnicas de arrecadação do ICMS (ICMS devido por apuração mensal ou ICMS devido por substituição tributária) e, se houver diferenciação no entendimento que o STJ der ao caso, isso colidiria contra o princípio constitucional da isonomia e da isonomia tributária prevista no CTN.
Isto porque, segundo o advogado que atua nesse caso no STJ, se essa Corte vedar ao contribuinte substituído a exclusão do ICMS do PIS/COFINS, ele assumirá carga tributária 26% maior que o contribuinte que faz essa exclusão.
O Relator do STJ, para o caso, Ministro Gurgel de Faria, está alinhado com a tese dos contribuintes. Para ele, “Substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas de submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento.”
Ele considera incabível qualquer entendimento que contemple majoração da carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo (refere-se às duas técnicas arrecadatórias: apuração mensal ou substituição tributária).
Ante esse desfecho favorável aos contribuintes que se vislumbra proximamente, recomenda-se às empresas que estiverem nessa situação de contribuintes substituídos, que ingressem com a medida judicial cabível com máxima urgência para não terem seus direitos reconhecidos em relação ao passado limitados no tempo (últimos 5 anos a serem restituídos ou compensados).
Franco Advogados Associados
25 de novembro de 2022.
+ Abandono do ICMS Substituição Tributária após decisão com Repercussão Geral do STF
