LEI DE REGULARIZAÇÃO DE ATIVOS NO EXTERIOR (RERCT) - TUDO O QUE VOCÊ PRECISA SABER!

PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO DE ATIVOS (LEI 13.254)– CONSIDERAÇÕES JURÍDICAS IMPORTANTES

Amplamente divulgado pela imprensa, muito tem-se dito sobre o programa federal que permite àqueles que possuem ativos (bens e direitos) não declarados no exterior formalizá-los no Brasil, pagando imposto de renda (15%) mais multa (100% sobre o imposto), totalizando 30%.

Formalizar não significa obrigação de repatriá-los. Não é necessário trazê-los do exterior para o Brasil. Suficiente apenas declará-los ao fisco brasileiro, é o que dispõe a Lei 13.254, instituidora do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados incorretamente, remetidos, mantidos no exterior ou repatriados por residentes ou domiciliados no Brasil. Dita lei abrange não apenas a regularização, com o pagamento, dos crimes contra a ordem tributária, mas também dos crimes de lavagem de dinheiro e de evasão de divisas.

Por isso a sigla RERCT compreende regularização cambial e tributária. Tanto que, com um única declaração feita à Receita Federal do Brasil (RFB) já estará automaticamente informada a autoridade do Banco Central do Brasil (BCB) e, assim, juntamente com o pagamento do tributo, restará afastado o risco patrimonial e penal, tanto em relação à RFB, como em relação ao BCB. Isto porque existe também uma declaração (DBE/CBE) devida ao BCB e exigida de quem detém USD 100 mil ou mais, no último dia de cada ano (MP 2.224/01 e Resolução BCB 3.854/10), cuja não entrega no passado,  feita agora no âmbito do RERCT, estará assim regularizada.

Os recursos investidos, no passado, no exterior, não declarados ao fisco brasileiro incorrem em 4 tipos de infrações às leis brasileiras: a) infração de natureza patrimonial, ante o suposto [1] não pagamento de tributos incidentes sobre tais recursos, no passado, quando foram gerados, por isso é agora exigido o imposto à alíquota de 15%; b) infração de natureza penal, esta, de 3 naturezas distintas: b.1) crime contra a ordem tributária, isto é, sonegação fiscal por ter sido omitida do fisco brasileiro informação sobre a existência do patrimônio não declarado (Lei 8.137/90 e Lei 4.729/65) – prescreve em 12 anos; b.2) crime de lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores (Lei 9.613/98) – prescreve em 16 anos; b.3) crime de evasão de divisas por ter sido realizada operação de câmbio não autorizada com o fim de promover evasão de divisas (Lei 7.492/86) – prescrição ocorre em  12 anos (CP, art. 109).

A única dentre as infrações apontadas acima cujo pagamento afasta, de regra, o risco penal por resultar em extinção da punibilidade é o crime de sonegação fiscal (b.1). Nas demais hipóteses de crime,  seja de lavagem de dinheiro (b.2), seja de evasão de divisas (b.3), o pagamento do tributo devido não afasta o risco penal. E as prescrições penais para cada uma dessas espécies são distintas, conforme atrás exposto, variando entre 12 anos e 16 anos.

Daí advém uma primeira consequência: a adesão ao programa é obrigatória, principalmente se se considerar que a partir de 01.01.2017 os bancos de mais de 100 países estarão obrigados a franquear acesso às suas informações aos diversos fiscos ao redor do mundo. Razão pela qual os próprios bancos estão se antecipando ao informar aos estrangeiros que neles mantém depósitos, contas, investimentos, etc., para prestarem contas aos seus respectivos fiscos até o final do corrente ano de 2016.

É aproveitando-se dessa disclosure geral que diversos países instituíram programas semelhantes aos brasileiros, alguns exigindo menos e outros, muito mais que o fisco brasileiro.

Portanto, não se trata de avaliar se se deve aderir ao programa brasileiro, porquanto não há outra opção, uma vez que o nosso programa (Lei 13.254) prevê automático compartilhamento entre o fisco e o Banco Central do Brasil (DBE/CBE), dispensando o aderente de ter que prestar declaração ao BCB.

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Na verdade há, sim, uma outra opção, além do RERCT, mas esta só é válida para contribuintes brasileiros que detenham patrimônio não declarado no exterior superior a USD 410 mil no caso de bens enviados ao exterior antes de 2002, ou menor que isto se enviados posteriormente. Atenção: como atrás apontado, existem duas declarações que deixaram de ser prestadas às autoridades por aqueles que mantêm patrimônio no exterior: uma ao fisco, outra ao BCB.

A obrigação de prestar declaração devida ao fisco brasileiro abrange os últimos 5 anos. Já a devida ao BCB, porque instituída a partir de 2002, pode retroagir no máximo aos últimos 13 anos – a depender da data em que os recursos não declarados tenham sido enviados ao exterior – e a multa exigida pelo BCB por declaração não prestada ao Banco Central pode variar conforme algumas peculiaridades da legislação aplicável, mas no geral tenderá a ser de R$ 25 mil/ano. Daí que, considerando, conforme determinado pela Lei 13.254, o dólar americano para conversão em moeda nacional a R$ 2,6562, USD 410 mil de patrimônio no exterior equivale a imposto + multa de R$ 325 mil, equivalente, pois, à multa devida ao BCB desde 2002, pelo total das declarações não entregues àquela instituição.

Dito de outro modo, comparando a multa devida ao BCB fora do âmbito da Lei 13.254, com a multa devida à RFB no âmbito da referida Lei, são equivalentes para um patrimônio enviado e mantido no exterior, no passado e até 2001, não declarado, de USD 410 mil. Portanto, para esse montante, é indiferente, do ponto de vista financeiro, declarar dentro do âmbito da mencionada lei, ou fora dela. Já a partir de patrimônios superiores, começa a ficar mais barato declarar fora da referida Lei. Por exemplo, patrimônios não declarados e mantidos no exterior no montante de USD 1 milhão, o custo de não aderir à lei corresponde a 12,24%, ao invés de 30% se dentro daquela lei. Se o patrimônio existente no exterior for igual a USD 10 milhões, o custo de não aderir à lei, utilizando como opção as multas ao BCB, equivale a 1,22% ao invés de 30%.

Nota Importante 1: essa conclusão é válida para as situações em que o patrimônio existente no exterior já foi tributado, caso de rendimento do trabalho assalariado, ou não é tributável pelo IR, caso de herança ou mesmo doação, ou então foi obtido antes de 2011, caso em que já decaiu o direito do fisco de cobrá-lo.

Observar que essa norma legal introduziu uma “pegadinha” ao tributar, inclusive exigir multas, sobre patrimônio que jamais seria tributado no Brasil ou, mesmo, já se encontra decaído o direito de o Estado Brasileiro exigir tributo. Pior ainda, impor sanções penais, por exemplo, nos casos em que foi gerado há mais de 16 anos.

Notar que a comparação feita acima tem por objeto aspectos meramente financeiros, ou seja, custo de 30% dentro da lei (RERCT), comparado com o custo das multas devidas ao BCB fora do âmbito daquela lei, comparação que vai aumentando na medida em que o patrimônio não declarado vai superando aos USD 410 mil porque aquela multa devida ao BCB é fixa (varia conforme a quantidade de anos não declarados, a partir de 2002). Mas há outro aspecto igualmente importante: o risco patrimonial e penal.

Nota importante 2: cada caso deve ser analisado isoladamente porque a multa do BCB vai variar conforme alguns aspectos estabelecidos na lei e Resolução do BCB aplicáveis, além do período em que não foram entregues as declarações por ele exigidas.

Sob essa outra perspectiva, já há precedente do Superior Tribunal de Justiça que avalizou o direito do contribuinte de retificar sua declaração do IR e aquela devida ao BCB, espontaneamente e antes da abertura de qualquer processo, para declarar espontaneamente bens e direitos existentes no exterior. Nesse caso, devem ser retificadas as declarações de renda dos últimos 5 anos e, também, entregues declarações ao BCB relativas aos últimos 13 anos, pagando-se a multa exigida pelo BCB. Com essas providências, o contribuinte tenderá a ficar fora do alcance das leis tributárias e penais brasileiras porque a denúncia espontânea exclui a multa. Será devida a multa ao BCB, única exigência para se regularizar perante aquela instituição financeira.

Nota Importante 3: para o contribuinte considerar a opção pela regularização fora do âmbito da Lei 13.254 deverá considerar a natureza do patrimônio não declarado  pois, ressalvado, em princípio, aquelas apontadas em “Nota Importante 1”,  a denúncia espontânea exclui a multa mas não exclui o imposto e a Selic. Na hipótese de ter que pagar multa + Selic, sempre a melhor opção será pela adesão à Lei 13.254.

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Nesse ponto em que a tônica destes comentários é o risco, põe-se em relevo um alerta muito importante: a Lei 13.254 dispôs que o aderente deve declarar seus patrimônios existentes em 31.12.2014. E se inexistente este porque já tenha sido consumido, deve declarar os bens e recursos que possuiu. Veja bem, a lei é clara: só se declara o montante dos bens e recursos que possuiu ante a inexistência de saldo ou título de propriedade em 31.12.2014.

Assim é que, se existente saldo em 31.12.2014, é este que deve ser considerado para efeito de declaração e recolhimento do imposto mais multa.

E, se inexistente este em 31.12.2014, deve-se tomar aquele último determinável, existente antes dessa data estabelecida como de corte pela lei.

No entanto, como sempre a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), juntamente com a RFB, especialistas em engendrar dúvidas mesmo onde absolutamente inexistentes – fazendo-o com finalidades puramente arrecadatórias –, empurram o contribuinte para disputas judiciais que se arrastam por anos a fio, emperrando ainda mais o já depauperado Judiciário.

O que vale dizer, a PGFN juntamente com a RFB vêm criando um clima de terror, tendo o tema sido já levado ao legislativo para alteração da referida lei com vistas a aclarar esse ponto, e ambas, PGFN e RFB, tem batido o pé para ver prevalecer seu ponto de vista, o qual à toda evidência não tem sustentação interpretativa por qualquer modo hermenêutico adotado [2].

Desse modo resta, pois, uma fragilidade em desfavor do contribuinte na medida em que, ou ele declara e paga o imposto e multa adotando como base de cálculo a totalidade de seu patrimônio existente no passado – qual passado? abrangendo os últimos  12 anos, 16 anos? ninguém sabe, nem mesmo a PGFN/RFB, porque a ambas interessam verdadeiramente tumultuar a vida do contribuinte! –, ou de nada adiantará a opção feita à lei, pois não afastará o risco patrimonial e penal porque, se no futuro vierem a ser detectadas diferenças não declaradas e não pagas, apenas o crime tributário poderá vir a ser afastado pelo eventual futuro pagamento do saldo apurado pelo fisco. Não estarão afastados com o pagamento, porém, os crimes de lavagem de dinheiro e de evasão de divisas!

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Demonstrado, assim, que os riscos sempre existirão, mesmo com a opção ao RERCT, ainda porque não se descarta que o fisco venha a ter acesso as informações sobre patrimônios anteriormente existentes, porém consumidos antes de 31.12.2014, dos quais o contribuinte sequer se recorde, uma vez que os brasileiros, inclusive de padrão médio de riqueza, vêm se protegendo de confiscos, inseguranças e incertezas econômicas, planos econômicos, etc, desde pelo menos o início da década de 80.

Ora, e se existem riscos, e estes, ante a usual má-fé da administração pública sempre existirão, é indiferente aderir às regras da Lei 13.254 ou adotar a opção da denúncia espontânea – nas situações em que estas se revelarem legalmente possíveis e financeiramente atraentes. Pelo menos esta última opção poderá ser muito mais barata, conforme as variáveis observáveis em cada caso concreto.

Importante não decidir sem o apoio de profissionais que possam efetivamente auxiliar o contribuinte na tomada de decisão segura que considere todas as variáveis e suas implicações, principalmente penais.

Franco Advogados Associados

08.09.2016

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[1] O vocábulo “suposto” se justifica porque os recursos enviados ao exterior podem ter sido fruto de sucessão hereditária (herança), doação, ou do trabalho assalariado, por exemplo. Na hipótese de herança/doação, o tributo federal não é devido. No caso de trabalho assalariado, já foi tributado na fonte (tabela progressiva). Nessa situação, dentre possíveis outras, a serem analisadas caso a caso, não é devido tributo no Brasil (15%) e, portanto, também não é devida a multa (100% sobre 15%). Do mesmo modo, se o direito do fisco exigir o tributo já decaiu por ter sido ele obtido antes de 2011.

[2] Rigorosamente, nada merece ser aclarado porque a redação do art. 4° da Lei 13.254 só podia ter a redação que teve. E, se interpretada de boa-fé pela administração pública (RFB e PGFN), nem de longe geraria a celeuma que tem gerado nos meios de comunicação e entre a classe dos advogados juntamente com a política contra a administração tributária.

DIREITO À MANUTENÇÃO DO CRÉDITO DO IPI NAS AQUISIÇÕES DE INSUMOS FEITAS NA ZFM

CRÉDITO DE IPI NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS DE PRODUTOS ORIGINADOS DA ZONA FRANCA DE MANAUS (ZFM)

As isenções constitucionais concedidas para a Zona Franca de Manaus (ZFM) foram confirmadas por mais 50 anos, até 2073 (Emenda Constitucional 83/2013). As entradas de mercadorias na e saídas da ZFM gozam de isenção do IPI.

A partir de 2007 o STF começou a decidir contra os contribuintes até que em setembro de 2010 aquela Corte decidiu, como regra, que as aquisições de insumos com isenção do IPI não geram créditos aos seus adquirentes (RE 566.819). Mas ficou naquele julgamento aberta uma porta para a aplicação de exceção à regra no caso da ZFM ante a necessidade de ter que tratar desigualmente os desiguais, caso das empresas estabelecidas naquela região especial.

Assim é que aquela decisão do STF impactou profundamente quem está estabelecido na Zona Franca. Isto porque na sistemática de não cumulatividade do IPI uma indústria (“Z”) estabelecida fora da ZFM tem, em princípio, interesse em adquirir insumos de outra (“A”) estabelecida naquela Zona pois havendo isenção na saída daquela região o custo de aquisição de “Z” tende a ser menor comparativamente às aquisições de insumos originadas de quaisquer outras localidades do País.

O problema é que, sem direito ao crédito assegurado a “Z”, a isenção na saída de “A” perde razão de ser pois, na prática, quem estará assumindo o ônus da isenção concedida pelo governo federal a “A” será “Z” posto que no regime de não cumulatividade a carga tributária deste último será maior, proporcionalmente ao IPI (isento em “A”) ao qual “Z” não teve direito de crédito. Custo que será ainda maior se se considerar os custos logísticos e de seguros.

Todavia, em 01.10.2010 o STF reconheceu repercussão geral a um caso líder (RE 592.891) relativo à isenção da ZFM. No referido caso o STF entendeu que as isenções da ZFM são peculiares dada a natureza de incentivo regional, os quais somente são efetivos se for reconhecido o direito ao crédito em favor do adquirente (“Z”).

Foi por isso que agora, julgando um Recurso da União contra decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (SP/MS) favorável à Nokia Solutions and Networks do Brasil Telecomunicações, sob a relatoria da Ministra Rosa Weber, o STF começou a analisar se os contribuintes têm direito ao crédito do IPI na aquisição de insumos isentos provenientes daquela ZFM, sendo computados até agora 3 votos em favor do creditamento para “Z”.

Para a Ministra seria o caso de dar o direito de crédito para os insumos adquiridos na ZFM como forma de tratar com igualdade os desiguais para a manutenção dos peculiares incentivos fiscais assegurados àquela região. Os ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barros acompanharam seu voto. O ministro Teori Zavascki pediu vistas para analisar melhor o tema. 

Isto, por si, justifica que as empresas pensem em duas alternativas igualmente válidas: a) quem industrializa insumos fora da ZFM, estude os custos versus benefícios de se instalar naquela região já que a confirmação pelo STF do direito ao crédito do IPI irá provavelmente potencializar as vendas para outras regiões do País; b) quem está instalado fora daquela região e pretende assim prosseguir, faça projeções de custos considerando aquisições de insumos de fornecedores lá estabelecidos, porém com o creditamento do IPI correspondente.

A perspectiva de êxito em favor dos contribuintes é grande na medida em que esse julgamento tem forte influência política pois dele participam, além da própria empresa interessada, também como terceiros interessados (amicus curiae) o Estado do Amazonas, a Federação das Indústrias do Estado do Amazonas e a Associação das Indústrias e Empresas de Serviços do Polo Industrial do Amazonas.

Franco Advogados Associados

21.06.2016

Planos de Saúde (benefícios diferenciados concedidos aos empregados) passam a recolher Contribuição Previdenciária!

PLANO DE SAÚDE OFERECIDO PELO EMPREGADOR – DESDE QUE INDISTINTO NA SUA QUALIDADE PODE, JÁ DIFERENCIADO É TRIBUTADO – RECENTE REVISÃO DO POSICIONAMENTO DA CÂMARA SUPERIOR DO CARF – ENTENDIMENTO QUE FERE O DIREITO – ENTENDA PORQUE E AS ALTERNATIVAS DISPONÍVEIS

Nos termos do art. 360 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto 3.000/1999 (RIR/99) [1] são considerados operacionais os gastos realizados pela empresa (diretamente; ou por entidades afiliadas para tal fim constituídas e sem fins lucrativos; ou, ainda, por terceiros especializados, tal como assistência médico-hospitalar) com serviços de assistência médica, odontológica, farmacêutica e social destinados, indistintamente, a todos os empregados e dirigentes. O fundamento desse dispositivo, mais recentemente, é a Lei 9.249/1995, art. 13, V.

Um antigo Parecer Normativo (64/1976), ainda em vigor, como norma complementar ao Direito Tributário que é, estabeleceu que a dedutibilidade como despesa operacional dos gastos realizados com serviços assistenciais, sob qualquer título, é condicionada à disponibilização do benefício em caráter geral, isto é, os benefícios devem estar postos potencialmente ao alcance de todos os empregados, a qualquer tempo, devendo ser prestados sempre que alguém deles necessite ou a eles tenha direito, observadas as condições gerais ou peculiares de cada caso.

O art. 458, § 2º, IV da CLT [2] não considera salário algumas utilidades concedidas pelo empregador, dentre elas a assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde.

A lei geral da previdência social (Lei 8.212/1991, art. 28, § 9º, “q”) [3], dispõe não integrar o salário contribuição para fins de incidência previdenciária os valores relativos a assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa (hipótese legal incluída pela Lei 9.528/1997).

O Parecer Normativo Cosit 11/1992, cujo fundamento é o art. 74 da Lei 8.383/1991, elenca várias hipóteses as quais, quando materializadas, importam em caracterização de salários indiretos (fringe benefits), dentre elas as despesas com benefícios e vantagens concedidos pela empresa a administradores, diretores, gerentes e seus assessores, pagas diretamente ou através da contratação de terceiros, caso em que a empresa deve identificar os beneficiários das despesas – os tais administradores, gerentes, etc –, e adicionar aos respectivos salários os valores a elas correspondentes, sob pena de tributação na fonte à alíquota de 33% (o fundamento desse PN Cosit 11/92 eram os arts. 191 e 225 do RIR/80 e Lei 7.713/88, art. 3º). Os casos abrangidos pelo referido PN Cosit 11/92 são aqueles em que exclusivamente para a gerência e diretoria parte do salário é paga indiretamente na forma de benefícios.

Não há na lei, pois, qualquer distinção em razão da qualidade dos serviços disponibilizados aos empregados, como por exemplo, padrão de atendimento diferenciado para diretores, gerentes em relação aos demais empregados.

Nada obstante, alterando prática consagrada nas relações empresas/empregados há pelo menos 40 anos, muitas vezes compulsórias porquanto decorrentes de convenções coletivas dos trabalhadores, a 2ª Turma da Câmara Superior do CARF decidiu recentemente no julgamento de recurso administrativo oferecido pela fabricante de autopeças Mubea Brasil que as empresas que oferecem planos de saúde diferenciados entre seus funcionários devem calcular a Contribuição Previdenciária sobre os valores pagos a título de assistência médica ou seguro-saúde quando os planos de cobertura não forem iguais para todos os empregados (Valor Econômico, 14.06.2016).

Essa decisão contraria as normas legais (9.249/95, art. 13, V; RIR/99, art. 360), Pareceres Normativos (64/1976; 11/1992), a CLT (art. 458, § 2º, IV), a Lei Geral da Previdência Social (art. 28, § 9º, “q”), o CTN (art. 108, caput e § 1º) [4] e a própria Constituição Federal (art. 6º; 23, II e XII; 30, VII; 166, § 9º, 194, caput), esta última, numa interpretação finalística do ordenamento jurídico que sempre prestigiou a não tributação desses benefícios porquanto as empresas estão com sua concessão aos seus empregados suprindo uma deficiência inaudita do Estado brasileiro que não consegue, através do SUS, prover atendimento pleno e de qualidade a todos os beneficiários do sistema de saúde administrado pela Previdência Social, para a qual a citada contribuição previdenciária é destinada.

Contraria inclusive o próprio entendimento do CARF o qual, desde 2009, proferia decisões favoráveis aos contribuintes e cuja interpretação foi agora, sem base legal, alterada por maioria de votos do Conselho Superior CARF no sentido de que o benefício fiscal fica condicionado a que todos os empregados recebam o mesmo nível de atendimento médico do plano de saúde.

Essa interpretação foi proferida em recurso fiscal contra anterior decisão do CARF, de 2012, a qual tinha sido unânime em favor do contribuinte cujo caso estava sendo julgado, confirmando naquela oportunidade ser o único requisito exigido que a totalidade dos empregados e dirigentes fosse beneficiada, independentemente do nível de atendimento, isto é, planos mais simples e planos mais caros.

Entretanto, no referido caso julgado aqui ora apontado a fiscalização constatou a existência de dois planos de saúde distintos na companhia, um para os dirigentes da empresa e outro destinado aos demais empregados, exigindo a contribuição previdenciária de janeiro de 2007 a dezembro de 2008.

O absurdo entendimento agora proferido pela relatora do CARF está estruturado na seguinte lógica: já que o art. 28 da Lei 8.212/91 estabelece como condição que a cobertura da assistência médica abranja o total de empregados e dirigentes da empresa, concluiu ela não cumprido o requisito legal quando constatada a existência de dois planos de saúde distintos! E emendou seu entendimento juridicamente distorcido do referido art. 28, que o art. 111 do CTN exige para efeito de isenção, a interpretação literal. Ou seja, como no art. 28 não está expresso o direito à isenção nas situações em que há planos de saúde diferenciados, logo, não há isenção.

O problema dessa decisão do CARF é que, além de absolutamente ilegal porquanto contrária às disposições legais atrás indicadas, o art. 28, § 9º pela relatora invocado para aplicar o art. 111 do CTN não está a dispor sobre isenção, mas sim sobre não tributação por não caracterizar fato gerador da contribuição previdenciária os citados benefícios pagos aos empregados, desde que indistintamente.

Noutro ponto em que a interpretação do CARF apresenta falha incontornável está assente no fato de que em Direito Público só é permitido ao agente público, dentre eles o agente administrativo fiscal, o que está expresso na lei. Por isso o art. 108, § 1º determina que o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.

Assim, aplicando interpretação exatamente oposta àquela utilizada pela relatora, se o art. 28 da Lei 8.212 excluiu da base de cálculo os citados benefícios por não caracterizarem eles fato gerador da contribuição previdenciária, não cabe o emprego da analogia para concluir que a hipótese descrita no caso concreto – duas categorias de benefícios – seja fato gerador tributário. Ora, se a própria CLT (art. 458, § 2º) dispõe não ter esse benefício natureza salarial, não pode incidir contribuição previdenciária.

Esse é o cenário de insegurança jurídica imposta pelo CARF de modo que a alteração do entendimento impõe risco de autuação fiscal para as empresas que oferecem seguro-saúde diferenciado para seus empregados.

A questão deverá ser solucionada pelo Judiciário, o qual já tem posição favorável aos contribuintes. O STJ, por exemplo, julgando caso cuja analogia com este aqui citado permite entrever bastante proximidade, analisando o abono único, considerou ilegal a exigência de previsão literal de sua não integração ao salário de contribuição posto tratar-se de verba não habitual e sem vinculação salarial (REsp 819.552/BA).

Configura estarrecedor absurdo constatar que as empresas só concedem benefícios saúde aos seus funcionários porque o Estado, que tem obrigação constitucional de assegurar acesso à saúde pública (CF, art. 6º; 23, II e XII; 30, VII; 166, § 9º, 194, caput), não cumpre essa exigência e quando suprido em seu dever pelas empresas, esses auxílios venham a ser tributados pela previdência social!

Uma alternativa consiste em as empresas exigirem daqueles empregados a quem oferecem planos diferenciados o pagamento da diferença entre os custos dos planos recebidos e aqueles oferecidos aos demais empregados em geral.

Considerando que a diferenciação de nível do seguro-saúde é muitas vezes imposição do mercado sem a qual não se consegue atrair empregados de nível médio e superior, outra alternativa consiste em, quando autuada, buscar a proteção do Judiciário já que na instância administrativa, a partir dessa absurda revisão de entendimento do CARF, as empresas não terão chances de êxito em suas disputas com a administração tributária.

Franco Advogados Associados

20.06.2016

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[1] “Art. 360.  Consideram-se despesas operacionais os gastos realizados pelas empresas com serviços de assistência médica, odontológica, farmacêutica e social, destinados indistintamente a todos os seus empregados e dirigentes (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso V).

§ 1º  O disposto neste artigo alcança os serviços assistenciais que sejam prestados diretamente pela empresa, por entidades afiliadas para este fim constituídas com personalidade jurídica própria e sem fins lucrativos, ou, ainda, por terceiros especializados, como no caso da assistência médico-hospitalar.

§ 2º  Os recursos despendidos pelas empresas na manutenção dos programas assistenciais somente serão considerados como despesas operacionais quando devidamente comprovados, mediante manutenção de sistema de registros contábeis específicos capazes de demonstrar os custos pertinentes a cada modalidade de assistência e quando as entidades prestadoras também mantenham sistema contábil que especifique as parcelas de receita e de custos dos serviços prestados.”

[2] “Art. 458 .

(...)

§ 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

(...)

IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;”   

[3] “Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

(...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

(...)

q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)”

[4] “Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:

I - a analogia;

II - os princípios gerais de direito tributário;

III - os princípios gerais de direito público;

IV - a eqüidade.

§ 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.”