IPTU - INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA DO EXCESSO DE ÁREA NÃO INCORPORADA - COMO REDUZIR O IPTU

INFORMATIVO ACRESCE

Janeiro/2019

          IPTU – CÁLCULO DA ÁREA CONSTRUÍDA E DO TERRENO – COMO CHECAR SE ESTÁ CORRETO? 

No cálculo do IPTU, dentre tantas variáveis, são também consideradas: a) a área ocupada; b) a área construída; c) o terreno incorporado, e; d) o excesso de área. O que são e como esses parâmetros são determinados?

Qual a utilidade de conhecer isto? Bem, esses representam alguns pontos a serem considerados pelo contribuinte para saber se o seu IPTU está sendo calculado corretamente.

A – CONCEITOS GERAIS

O IPTU incide sobre a propriedade predial e territorial urbana. Vamos aqui tomar por base a legislação municipal paulistana porque a maioria dos 5.600 municípios brasileiros adota a legislação paulistana como modelo.

A Lei paulistana 6989/66 (art. 1º) criou o imposto predial e o imposto territorial. Ambos formam a estrutura do IPTU. 

IMPOSTO PREDIAL

O imposto predial toma por base de incidência o imóvel construído no qual exista edificação (art. 4º). O imposto predial não incide sobre imóveis ou parte destes considerados não construídos (art. 6º, II). 

O imposto predial incide sobre a área construída à alíquota de 1%, a qual é calculada sobre o valor venal da construção a partir: a) da conjugação dos valores médios unitários de terrenos com os valores unitários de construção constantes da Planta Genérica de Valores; b) em razão do metro quadrado de construção que inclua o valor do terreno correspondente no caso de unidades autônomas de prédios em condomínio (art. 16, I, II, “a”).

IMPOSTO TERRITORIAL

Já o imposto territorial incide sobre a propriedade de imóvel não construído localizado na zona urbana (art. 23), como tal considerado aquele em que não existir edificação (art. 4º), cuja área exceder: a) 3 vezes  a área ocupada pela construção quando situado na Zona 1; b) 5 vezes quando na Zona 2; c) e 10 vezes quando fora de ambas as Zonas 1 e 2 (art. 24, I e III).

No cálculo do excesso de área toma-se por base a área do terreno ocupado pela edificação principal, edículas e dependências. Na Z1 e Z2 considera-se não construído o terreno cuja área, ainda que inferior a 3 vezes, apresentar testada (testada é medida, em metros, da frente do imóvel para a rua) e dimensões que permitam a construção de um ou mais prédios independentes (art. 24, §§ 1º e 2º).

O imposto territorial incide à alíquota de 1,5%, ou seja, 50% superior à alíquota incidente sobre o imposto predial. O objetivo do legislador é estimular a ocupação e uso do solo, o qual é estimulado por diversos mecanismos, inclusive tributação mais agravada. 

Valor venal do terreno é determinado pelos preços correntes das transações no mercado imobiliário ou outros dados informativos tecnicamente reconhecidos, nunca inferior ao valor para efeito de desapropriação, amigável ou judicial (art. 28, II e § 2º), valores esses sempre constantes das Plantas Genéricas de Valores (arts. 16 e 35).

B – EXEMPLO PRÁTICO 

(imóvel situado na Z1)

Tome-se o seguinte exemplo baseado num caso real: 

I.    Área Ocupada: 279 m²

Área ocupada é a projeção da área construída sobre o terreno. Não corresponde necessariamente à área construída. No caso de prédio de formato regular a área ocupada corresponde à área de um pavimento (um piso ou, dito de outro modo, um andar, com todas as unidades condominiais nele existentes). Esta área não é considerada diretamente no cálculo do imposto predial (apenas indiretamente no cálculo do imposto territorial – vide item III, abaixo)

II.  Área Construída: 449 m²

Área construída é aquela descrita na escritura do imóvel. Em caso de condomínio, além da área privativa de cada unidade também é considerada a parte correspondente às áreas comuns (fração ideal). Esta é a área da construção considerada para cálculo do imposto predial (área privativa + comum), mas não para cálculo do imposto territorial

III.                Terreno Incorporado: 279m²x 4 = 1.116 m²

Terreno incorporado é igual à área do imóvel construído, cuja área construída varia de acordo com a Zona Urbana (Z1 = 3 vezes a área ocupada). É multiplicado por 4 porque 3 vezes é uma ficção jurídica e 1 vez é a dimensão real. Esta é a área do terreno considerada para cálculo do imposto predial

IV.                Excesso de Área: 1.905m²– 1.116m²= 789 m²

No exemplo, a área total do terreno é de 1.905 m². Considera-se como não construída (sobre a qual incide o imposto territorial) a parte do terreno excedente da área do terreno incorporado. A área não construída tributada pelo imposto territorial é igual à área total do terreno (1.905 m²), dela subtraída a área do terreno incorporado (1.116 m²). Portanto, 789 m².

C – DEMONSTRAÇÃO SIMPLIFICADA DO CARNÊ IPTU

No carnê do IPTU o tributo incide assim (aqui demonstrado de forma simplificada para que a atenção seja posta no que aqui particularmente interessa):

Imposto	Incidência Sobre:	M2	Fração Ideal (%)	Alíquota
Predial	Área Construída	449	Apto = 100 + Área Comum = 5,59	1,0
Predial	Terreno Incorporado	1.116	5,59	1,0
Territorial	Excesso de Área	789	5,59	1.5

Área Ocupada = 279 m²

Área Total do Terreno = 1.905 m²

Área Construída = Área Apartamento (211 m²) + Garagem (89 m²) + Área Comum (149 m²) = 449 m²

Terreno Incorporado = 279 m²x 4 = 1.116 m²

Excesso de Área = 1.905 m²– 1.116 m²= 789 m²

D – ASPECTOS POLÊMICOS

Um ponto digno de acalorado debate é: por que, sendo o contribuinte proprietário de área comum + privativa (449 m²), para efeito de cálculo do terreno incorporado (item IV, supra), é considerada a projeção da área construída sobre o terreno (279 m², indicados no item I) ? – no caso, mediante emprego de uma figura jurídica denominada ficção jurídica, por isso multiplicada por 4.

A pergunta tem sentido se se considerar que se multiplicados 449 m²por 4, resultaria 1.796 m². E o excesso de área, nesse caso, seria igual a 109 m²(1.905 m²– 1.796 m²= 109 m²) ao invés de 789 m². E, nessa hipótese a alíquota de 1,5% incidiria sobre 109 m², não sobre 789 m².

Veja-se, mais atrás (Tópico “A”), que para o cálculo do excesso de área toma-se por base a área do terreno ocupado pela edificação principal, edículas e dependências. E (Tópico “B”), que a área ocupada corresponde à área de um pavimento.

Observar, ainda (Tópico “C”), que a área construída (privativa + comum) mede 449 m². E a área do terreno incorporado, 1.116 m², porém o imposto incide, neste caso, sobre a fração ideal (5,59%).

Do mesmo modo, sobre o excesso de área é aplicada a fração ideal (5,59%). 

Esses 449 m²(área construída) expressam a soma da área privativa + área comum, das quais o contribuinte detém a propriedade integral sobre a área privativa e a fração ideal (5,59%) sobre a área comum. 

Assim, seria em princípio questionável a adoção dessa medida (279 m²) para, multiplicada no caso da Z1 por 4, expressar a área do terreno incorporado (1.116 m²).

A polêmica se justificaria, neste caso, porque o direito de propriedade recai sobre a totalidade do imóvel (privativa + comum). A propriedade é assim determinada, com força legal, na escritura do imóvel e também pela municipalidade no cálculo do IPTU. 

Os condôminos são proprietários de fração ideal do imóvel todo, incluindo aí a área comum e a área privativa, construída e também a não construída. Logo, pagam o Imposto sobre Propriedade (“P” da sigla IPTU) calculado sobre a construção (área construída + terreno incorporado) e pagam Imposto Territorial (“T” da sigla IPTU) calculado sobre o terreno não construído (excesso de área).

Essa primeira polêmica é a nosso ver juridicamente inquestionável já que o município utiliza a projeção da construção sobre o terreno (279 m²). Ou seja, a área do terreno que a construção ocupa. Daí que o restante é excesso de área. Aferir por perícia a área ocupada é um imperativo.

E – OUTROS PONTOS JURIDICAMENTE POLÊMICOS E POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE

Vimos mais atrás que a ocupação e uso do solo seria a justificativa para os municípios exigirem, através de seus Planos Diretores, a utilização de área máxima do terreno, reservando área mínima não construída. 

O excedente de área não utilizada segundo os Planos Diretores – que a sua vez estabelecem a subdivisão territorial do município por zoneamento (Z1, Z2 e demais) – é penalizada com agravamento do IPTU em 50% (de 1% para 1,5%).

No cálculo do IPTU, ao contrário do que deveria ocorrer, esse imposto territorial não está incidindo, no exemplo aqui demonstrado, sobre 449 m²(área privativa + comum), mas o está sobre 279 m²(área privativa). 

Ante essa contradição legal na escolha da base de cálculo da incidência do tributo territorial, mais agravada à alíquota de 1,5%, mostra-se viável levar a discussão para a instância administrativa contestando o lançamento do IPTU em qualquer época do ano. E, se necessário, prosseguir na instância judicial. Em qualquer caso, abrangendo também os últimos 5 anos!

Se o contribuinte for bem-sucedido, poderá utilizar essa diferença paga a maior compensando-a nos pagamentos devidos nos anos subsequentes ou pedindo sua restituição.

Concorre para robustecer esse direito a presença também de fundamento de ordem constitucional. 

É sabido que, em matéria tributária, há tributos com função unicamente arrecadatória. São os denominados tributos fiscais ou, cuja característica, é a fiscalidade. 

Há também os tributos extrafiscais os quais, além de finalidade arrecadatória, podem ser utilizados também para regular a economia e proteger o mercado regional ou nacional por via de alterações nas suas alíquotas e com efeitos imediatos. São eles: Imposto de Importação, Imposto de Exportação, IPI, IOF (Constituição Federal, art. 153, § 1º). 

Os tributos extrafiscais estão todos inseridos no âmbito de competência exclusiva da União Federal. Nunca na dos municípios.

A Lei 10257/2001 (Estatuto da Cidade) outorgou às autoridades municipais competência para legislar, através do Plano Diretor, sobre o aproveitamento do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e prazos para implementação da referida obrigação, considerando-se subutilizado o imóvel cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no  Plano Diretor ou em legislação dele decorrente (art. 5º, I).

O próprio Estatuto da Cidade prevê que se as providências exigidas pela municipalidade para enquadramento imobiliário no Plano Diretor não forem implementadas, o município pode aplicar o IPTU progressivo no tempo  mediante majoração da alíquota pelo prazo de 5 anos consecutivos e não poderá exceder a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de 15% (art. 7º, caput, § 1º). 

Caso a obrigação de parcelar, edificar ou utilizar não esteja atendida em 5 anos, o município manterá a alíquota máxima até que cumprida a obrigação (art. 7º, § 2º).

Ocorre que, no caso concreto aqui tomado como exemplo, o município de São Paulo vem cobrando há anos o IPTU com alíquota mais agravada em 50% sobre o excesso de área, ou seja, penalizando os contribuintes em razão de área não construída. 

Por se tratarem de prédios (condomínios) já construídos as regras do Estatuto da Cidade (art. 7º, § 2º) não podem ser nesse caso aplicadas pela simples e boa razão de que impossível exigir que prédios sejam demolidos para se ajustarem às novas regras estabelecidas por normas de zoneamentos.

Áreas construídas mínimas são exigíveis somente de novas edificações construídas dentro da vigência da nova lei de zoneamento. Nunca retroativamente. E, ainda assim, dentro dos parâmetros do Estatuto da Cidade, jamais fora dele, como é o caso do IPTU exigido pelo município de São Paulo sobre áreas não construídas.

Conclusão óbvia é que a Constituição Federal, o Código Tributário Nacional e o Estatuto da Cidade não autorizam a cobrança de IPTU mais agravado (50%) tal qual exigido pelo município de São Paulo. Muito menos, ainda, recalculando a área não construída a partir de nova lei de zoneamento, tal como ocorreu em São Paulo a partir de 2016, que reclassificou extensa área territorial de Z2 para Z1 (Lei 16402/2016).

Por isso, há fundamentos constitucionais para contestar a utilização do IPTU como tributo com características extrafiscais para conduzir a política de utilização territorial de áreas urbanas, função que esse tributo, desde 1966, jamais teve.

Repita-se: a discussão administrativa e judicial aplica-se sobre os últimos 5 anos, gerando ao contribuinte direito de compensação ou restituição da diferença paga a maior nesse período ou em relação àquele pelo qual perdurar a disputa.

Concomitantemente a isto, vale sempre à pena periciar a medição da área ocupada já que nela devem estar inclusos, por exemplo, quadra esportiva e piscina.

*ACRESCE – ASSOCIAÇÃO DOS CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS E COMERCIAIS

*agora, com atuação em todos os Estados brasileiros e titularidade para agir em nome dos associados na defesa de direitos difusos e coletivos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, cidadania, proteção do patrimônio público e social, meio ambiente, patrimônio estético, turístico, paisagístico, etc.

ALTERAÇÕES IMPORTANTES QUE MEXEM COM OS DIREITOS DOS CONTRIBUINTES!

 

REDIRECIONAMENTO DA COBRANÇA FISCAL

Redirecionamento é o nome dado às situações em que o contribuinte é a pessoa jurídica (PJ), cujas dívidas tributárias venham a ser exigidas dos sócios, administradores, diretores, gerentes, etc, isto é, a cobrança originariamente contra a empresa passa a ser redirecionada para as pessoas físicas tidas pela lei como pessoalmente responsáveis (PFs).

Isso é possível ao se desconsiderar a pessoa jurídica. A desconsideração da personalidade jurídica já existe no Código Civil (art. 50) e no CTN (arts. 134 e 135). 

O novo Código de Processo Civil (CPC), que já vige há dois anos, criou uma figura processual denominada Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ – art. 133). 

Sua instituição, fundada no princípio da não surpresa (CPC, art. 9º), visou conferir garantia ao devedor (PF) contra o redirecionamento da cobrança, originariamente da empresa, para ele. E, também, garantia contra penhora on-line na conta das pessoas físicas representantes dos empregadores, no caso de execuções trabalhistas.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) baixou a Instrução Normativa 39, acolhendo essas novas regras do CPC.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), que deveria se manifestar sobre a aplicação do IDPJ nas execuções fiscais, até agora não se desincumbiu dessa tarefa.

Ocorre que os Tribunais Regionais Federais (TRF), 2ª instância da Justiça Federal (o STJ está acima dos TRFs) vêm decidindo no sentido de que o IDPJ não seria aplicável às execuções fiscais ao fundamento de que a responsabilidade tributária seria pessoal, isto é, tanto pode ser exigida da PJ, como das pessoas dos sócios, administradores, diretores, etc.

Isso é verdade, nas situações contempladas nos arts. 50 do Código Civil, 134 e 135 do Código Tributário Nacional.

Ocorre que a Lei de Execuções Fiscais (LEF – Lei 6830/80) não regulamentou essa situação. 

Para que a execução possa ser exigida das PFs é necessário que seus nomes constem, desde o início, da certidão da dívida ativa (CDA). Isso significa que quando da cobrança judicial as PFs já terão tido oportunidade de se defender na instância administrativa, que precede à judicial. 

O próprio STJ já decidiu nesse sentido – exigência da inclusão do nome da PF na cobrança desde o início da fase administrativa –inúmeras vezes, uma delas através do Agravo Regimental no Recurso Especial 1153333/SC.

Durante muito tempo as PFs, em suas defesas nesses casos de redirecionamento indevido vinham utilizando uma figura processual denominada Exceção de Pré-Executividade porque, dentre tantas razões, era por essa via possível defender-se sem o oferecimento de garantia, exigível no montante da dívida cobrada via execução fiscal.

O uso desse mecanismo processual (Exceção), para tal fim, vem sendo muitas vezes rejeitado pelo Judiciário sob o argumento de ser necessária a produção de provas, incabível nessa via processual.

É aí que IDPJ veio suprir essa lacuna justamente por permitir a defesa sem a necessidade de oferecimento de garantia. Tudo o que se visou com ele foi o exercício da ampla defesa, assegurada já que nele há espaço para produção de provas.

O problema é que enquanto o STJ não define essa questão, sócios, diretores, administradores, etc, deverão prosseguir se defendendo contra execução por via de embargos à execução, mediante garantia judicial no valor da CDA, mesmo havendo a possibilidade de se fazer uso do IDPJ, o qual, nos termos da lei, só é dispensável quando a desconsideração da personalidade jurídica já tiver sido requerida na petição inicial pela Fazenda Pública, hipótese em que será citado o sócio ou a PJ (CPC, art. 134, § 2º).

Como se vê, a Fazenda Pública pretende trilhar o caminho menos trabalhoso ou o que lhe oferece mais opções – como será visto sob o título subsequente.

AMPLIAÇÃO DAS HIPÓTESES PARA INCLUSÃO DE SÓCIOS, ADMINISTRADORES, EM COBRANÇAS

Atualmente vêm sendo aplicadas as regras da Portaria RFB 2284/2010, as quais preveem que só podem ser incluídos terceiros na cobrança fiscal (sócios, administradores, etc) quando o fisco lavra o auto de infração, considerando então essas PFs responsáveis pelo pagamento do tributo juntamente com a respectiva PJ.

A Receita pretende alterar isso para, através de Instrução Normativa submetida à consulta pública até o dia 6 de dezembro/2018, passar a incluir terceiros na cobrança a qualquer tempo, tanto durante o processo administrativo fiscal, quanto após finalizado este. 

Com isso, retirará do terceiro (sócio, administrador, etc), o direito de defesa atualmente existente desde o nascimento do processo administrativo, iniciado justamente com o auto de infração.

Além disso, se essa alteração vier a ser implementada a responsabilização do sócio, administrador, terá lugar também quando: a compensação tributária não for homologada; antes do julgamento do processo em primeira instância administrativa; depois da decisão definitiva do Conselho de Contribuintes (CARF); os débitos declarados não tiverem sido pagos.

São muito graves essas novas hipóteses porque em nenhuma delas se justifica o deslocamento da cobrança da PJ para a PF ou a inclusão dessa última como corresponsável pelo pagamento da obrigação tributária.

Já chegaram a nós casos em que o Ministério Público (MP) tem encaminhado carta de cobrança aos sócios informando-os sobre a exigência de pagamento, pessoalmente, só porque a empresa está inoperante, num dos casos, por 4 anos. A alegação do MP: a empresa foi encerrada sem comunicação de sua baixa, daí justificar-se o redirecionamento da cobrança do passivo tributário existente contra os sócios!

Entretanto, não existe na lei absolutamente qualquer previsão que autorize concluir pelo encerramento de atividades só porque a empresa esteja inoperante. Isso é abertamente ilegal.

Para piorar, a defesa apresentada pelas PFs não suspenderá a exigibilidade do crédito tributário, de modo que a cobrança poderá ocorrer a qualquer tempo, antes de apresentada a defesa ou no curso dela.

Acreditamos que na maioria dos casos somente o Judiciário deverá afastar essas ilegalidades, provocadas pela própria administração pública.

DIVULGAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO FISCAL NO SITE DA RECEITA

Quando no curso de uma autuação fiscal o fisco entende presente a existência de crime contra a ordem tributária e contra a Previdência Social (Lei 8137/90), seus chefes oficiam para o Ministério Público (MP) que vai analisar se presentes os pressupostos para a configuração do crime para, na sequência, sendo o caso, ser encaminhada a denúncia ao juízo criminal. A isso se denomina representação fiscal para fins penais.

Isso sempre foi assim e essa informação ficava confinada às partes, MP e contribuintes. A Portaria RFB 1750 de 12 de novembro/2018 alterou isso, passando a dar publicidade à representação fiscal.

Passarão a ser divulgados no site da Receita nomes da PF ou PJ, CPF ou CNPJ, número do processo, além do ato ou fato gerador da representação fiscal, informações essas atualizáveis mensalmente até o dia 10.

Esses dados somente serão excluídos do site da Receita com o pagamento do débito (quando parcelado, for pago integralmente), por decisão administrativa ou judicial que deixar de considerar a pessoa responsável ou corresponsável ou por determinação judicial.

Trata-se de evidente forma de coação – sanção política, a qual vem sendo reconhecida ilegal pelo Judiciário, notadamente STF – de vez que o contribuinte poderá, no curso de sua defesa, vir a ser declarado não devedor, quer na instância administrativa ou judicial e, no entanto, terá seu nome divulgado para o público em geral, em flagrante violação ao seu direito de sigilo fiscal. 

Outro aspecto curioso: se o STF já pacificou o entendimento de que o parcelamento, enquanto estiver sendo pago, suspende a ação penal, por que não produz o mesmo efeito em relação à divulgação da existência da representação fiscal para fins penais? Se o parcelamento pode o mais, pode também o menos. Isso é princípio de Direito.

A Receita alega que essa divulgação, ao dar publicidade, atende ao dever de transparência da administração pública exigida pela Lei de Acesso à Informação (Lei 11572/11). Entretanto, com base nessa mesma lei, já requeremos por diversas vezes à Receita, sem sucesso, o conta correntes de contribuintes para apurar se efetivamente devedores de montantes exigidos em autos de infração uma vez que, anteriormente, haviam retenções na fonte. 

Tivemos que ir ao Judiciário outras tantas vezes porque todas as informações prestadas pela Receita no âmbito de medidas judiciais por nós propostas (Habeas Data), não informavam nada além daqueles dados a que os contribuintes normalmente têm acesso no site oficial.

O que se tem de concreto com essa inovação aqui informada é o intuito de constrangimento ao invés do de publicidade. As pessoas serão expostas como criminosas. 

A dúvida é: como e quem irá reparar os danos eventualmente sofridos pela empresa e sócios se essas informações impactarem seus negócios, restringindo suas atividades negociais, comerciais ou pessoais? A solução será demandar contra a administração pública exigindo reparações.

Há evidente conflito entre essa divulgação e princípios constitucionais da moralidade administrativa, contraditório e ampla defesa, além de inadequação da providência estatal ante a punição antecipada.

CANAL PARA RECEBIMENTO DE DELAÇÃO

Por meio da Portaria 27 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foi disponibilizado, em 12/01/2018, um Canal de Denúncias Patrimoniais (CDP), na internet, para recebimento de denúncias que facilitem a recuperação de créditos inscritos em Dívida Ativa da União (http://bit.ly/2G8BtDi).

Agora a PGFN criou o Canal de Auxílio à Garantia da Justiça Fiscal, mecanismo pelo qual o contribuinte que tiver conhecimento de qualquer vantagem tributária obtida por um concorrente, por meio de decisão judicial, poderá compartilhar essa informação com a PGFN, bastando indicar o nome da empresa para que esta busque a decisão.

O objetivo da PGFN, com isso, é que todos paguem os tributos devidos ou que ninguém os pague! Como se trata de iniciativa da PGFN, é óbvio que ela irá buscar todos os meios para que todos paguem! Jamais para que não paguem!

De se observar que muitas vezes – ou, vá lá, diríamos, quase sempre! – o contribuinte que vem a tomar conhecimento sobre alguma decisão favorável obtida por seu concorrente vai pensar, e provavelmente agir, no sentido de obter ele próprio o mesmo benefício.

Qual seu interesse em “denunciar” o benefício que vem auferindo seu concorrente? É claro, a menos que se trate de uma tese muito arriscada, cujo risco à maioria não interesse incidir e que enseje suspeitas de ilicitude praticada por seu concorrente ou mesmo de indução do Judiciário ao erro que lhe tenha favorecido tal decisão.

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Esses temas, em seu conjunto, têm potencial para esgarçar ainda mais a já fragilizada relação fisco x contribuinte, empurrando as discussões para o Judiciário, o qual já se ressente de tanta litigiosidade entre a administração pública e o contribuinte. Mas não há outra solução. Do contrário implicaria aceitar, passivamente, as exigências impostas pelo fisco, muitas vezes, como se vê, contra a Constituição, Códigos, leis, regulamentos.

Franco Advogados Associados

11.12.2018

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