MEDIDAS PROVISÓRIAS 692 E 694 - NÃO VIGERÃO EM 2016!

ATENÇÃO! MEDIDAS PROVISÓRIAS QUE NÃO PRODUZIRÃO EFEITOS EM 2016. E, NALGUNS CASOS, TAMBÉM NÃO PRODUZIRÃO EFEITOS EM 2017!

I – MP 692 – ALTERAÇÃO DA TRIBUTAÇÃO SOBRE GANHO DE CAPITAL

Ganho de capital é a diferença entre o valor do custo de aquisição de um bem e o valor de sua venda. Toda vez que o valor de venda for superior ao de aquisição, tal diferença é qualificada como ganho de capital e tributada pelo IR.

A MP 692 de 22.09.2015 alterou a tributação incidente sobre o ganho de capital a qual, desde a Lei 8.981/1995 e até então, era de 15% calculados sobre o valor do ganho, independente de seu montante.

Nos termos da referida MP 692 as alíquotas passaram a ser escalonadas em razão das faixas de ganho obtidas com a venda de bens:

Faixas de Ganho de Capital	Alíquotas Aplicáveis (IR)
Até R$ 1.000.000,00	15%
R$ 1.000.001,00 a R$ 5.000.000,00	20%
R$ 5.000.001,00 a R$ 20.000.000,00	25%
Acima de R$ 20.000.000,00	30%

NOTA IMPORTANTE:

A MP 692 possui disposições (arts. 1º e 2º) que introduziram as faixas de ganhos de capital, conforme acima informado, E, também, disposições (art. 3º) autorizando a compensação dos débitos tributários vencidos até 30.06.2015 e discutidos na Justiça ou na instância administrativa perante a própria Receita Federal do Brasil (RFB), com créditos de prejuízos fiscais (IRPJ) e bases de cálculo negativa (CSLL).  

As disposições da MP 692 relativas à compensação de prejuízos fiscais com os débitos tributários discutidos no Judiciário ou na instância administrativa (art. 3º) foram convertidas na Lei 13.202 em 08.12.2015.

Já aquelas (quadro acima) que introduziram faixas de tributação em razão do ganho de capital obtido (art. 1º), não foram ainda convertidas em lei. E a previsão é de que isto ocorrerá somente em março/2016.

Assim, e considerando que: i) a União só pode cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (CF, art. 155, III, “b”); ii) as Medidas Provisórias que resultem em instituição ou majoração de impostos só produzirão efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada (CF, art. 62, § 2º); iii) entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes ao IR, que instituem ou majoram tais impostos (CTN, art. 104, I);  resulta daí que as novas regras, acima, não terão aplicação em 2016. Somente poderão ser aplicadas a partir de 01.01.2017.

Apesar de o art. 4º da MP 692 dispor que produz efeitos a partir de 01.01.2016, por ferir regras da Constituição e do CTN, conforme acima comprovado, os contribuintes poderão optar por dois caminhos: ignorar a MP e agir como se não existisse ou, então, precaver-se no Judiciário por meio de Mandado de Segurança.

A vantagem da opção pela ação judicial está no fato de afastar o risco de autuação fiscal com imposição de multa de ofício (150%). Do contrário, o contribuinte omisso no cumprimento das novas normas poderá ser autuado e dele exigida multa de ofício, ainda que ilegal e inconstitucionalmente aplicada. Isto porque o fisco, assim como a administração pública em geral, jamais pode ignorar a aplicação da lei (ainda que mera Medida Provisória sem força de lei por decorrência do desrespeito à Constituição, como no caso ocorre).

II – MP 694 – ALTERAÇÃO DA TRIBUTAÇÃO DOS JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO E SUSPENSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS

A MP 694 (art. 1º) alterou as regras de tributação dos Juros sobre Capital Próprio (JCP). Para saber mais sobre isto, vide em nosso Blog: http://francoadvogadosassociados.blogspot.com.br/2015/12/juros-sobre-capital-proprio.html.

A mesma MP 694 (art. 2º), majorou as alíquotas do PIS/COFINS-Importação incidentes sobre produtos químicos.

Por fim, a MP 694 (art. 3º) suspendeu, exclusivamente no ano-calendário de 2016, alguns benefícios fiscais previstos na Lei do Bem (Lei 11.196/2005), a saber:

a)     exclusão do lucro líquido, na determinação do Lucro Real (IRPJ) e da Base de Cálculo Negativa (CSLL), de até 60% da soma dos dispêndios com Pesquisas e Desenvolvimento (P&D) tecnológicas, bem como apuração dos dispêndios para efeito de dedução do lucro líquido (Lei 11.196, art. 19, § 7º, I e II);

b)    exclusão do lucro líquido, para efeito de determinação do Lucro Real (IRPJ) e da Base de Cálculo Negativa (CSSL), dos dispêndios efetivados em projetos de P&D tecnológicas executados por Instituição Científica e Tecnológica ou por entidades Científicas e Tecnológicas sem fins lucrativos (Lei 11.196, art. 19-A, § 13, I e II);

c)     benefícios de P&D para empresas incentivadas pela Lei de Informática e sua equivalente na Zona Franca de Manaus (Lei 11.196, art. 26, § 5º, I e II);

d)    benefícios na forma de alíquotas reduzidas do PIS/COFINS para produtores ou importadores de nafta petroquímica (Lei 11.196, art. 56, II).

Aqui, do mesmo modo, a despeito de a MP 694 dispor que essas alterações entram em vigor:

i)               a partir de 01.01.2016 em relação aos JCP (art. 1º);

ii)             a partir de 01.02.2016 em relação à suspensão dos benefícios fiscais relacionados a P&D (art. 3º),

no caso (art. 1º) somente valerá a partir de 01.01.2017. Já no outro caso (art. 3º) tais suspensões jamais ocorrerão, porque previstas na lei para produzir efeitos somente em 2016. Entretanto, como em 2016 não terão aplicação, portanto o direito dos contribuintes aos benefícios fiscais que a MP 694 pretendeu suspender estão integralmente preservados.

Por quê? Neste caso (MP 694) porque, além dos fundamentos constitucionais aplicáveis referidos no Título I, são também aplicáveis outras disposições do CTN, as quais dispõem só entrar em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação, os dispositivos de lei referentes a IR que extinguem ou reduzem isenções, salvo se mais favorável ao contribuinte (CTN, art. 104, III), já que as isenções concedidas em função de determinadas condições – no caso, obrigatoriedade de inversão em P&D –, só podem ser revogadas ou modificadas por lei desde que observado o disposto no art. 104, III, CTN (CTN, art. 178).

Aqui valem as mesmas observações atrás (Título I): ou o contribuinte desconsidera a MP 694 e prossegue aproveitando dos incentivos fiscais ou, então, ajuíza Mandado de Segurança.

Neste caso a hipótese de desconsiderar a MP e prosseguir utilizando os incentivos encontra um obstáculo adicional à multa de ofício, referida atrás, qual seja, o fisco provavelmente vai suprimir do SPED-Fiscal e Contábil campos para o aproveitamento dos benefícios, caso em que no MS deverá ser requerido ao juízo que obrigue a RFB a permitir a fruição normal do benefício, para o que não haverá outra alternativa senão buscar no Judiciário a devida garantia de que isto se efetivará.

Em tempo, a majoração do PIS/COFINS sobre produtos químicos (MP 649, art. 2º) vigerá normalmente a partir de 01.02.2016 porquanto não se sujeitar às regras constitucionais aqui comentadas.

Franco Advogados Associados

20 de janeiro de 2016.