Ilegalidade e inconstitucionalidade no condicionamento da prorrogação dos benefícios fiscais do ICMS à devolução de 10% para o estado concedente.

ICMS – BENEFÍCIOS E INCENTIVOS FISCAIS – REDUÇÃO VIA DEVOLUÇÃO DE 10% – CONVÊNIO ICMS 31/2016

I – ANTECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Em março de 2015 divulgamos nosso Informativo nº 48 (http://www.francoadvogados.com.br/informativos/documents/INFORMATIVO48.pdf) no qual esclarecemos vários aspectos relacionados com o tema objeto do presente.

Ali evidenciamos o posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal à concessão de benefícios fiscais no âmbito do ICMS desamparados de aprovação unânime do CONFAZ, tendo o Ministro Gilmar Mendes, daquela Corte, proposto a edição da Súmula Vinculante (SV) 69, por meio da qual seria declarado inconstitucional qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal concedido sem prévia aprovação do CONFAZ (Conselho de Política Fazendária).

Para alívio dos empresários aquela Súmula jamais foi votada pelo Plenário do STF.

O justificado temor tinha a ver com a modulação dos efeitos daquela Súmula porque se retroagisse no tempo, os contribuintes teriam que devolver para os cofres estaduais o montante dos benefícios fiscais obtidos nos últimos 5 anos contados da edição da SV 69, acrescido de multa, juros e correção.

Naquele mesmo Informativo nº 48 informamos sobre o julgamento conduzido pelo STF, em 11.03.2015, da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIn 4481/PR, declarando por unanimidade de votos inconstitucionais os artigos de uma lei paranaense concessiva de benefícios fiscais do ICMS ao desamparo das regras do CONFAZ. Nesse referido caso os efeitos da decisão foram modulados pela Suprema Corte convalidando os benefícios até a data do julgamento da referida ADIn, isto é, até 11.03.2015, de modo que o estado do Paraná não foi autorizado a exigir o ICMS não recolhido em decorrência do benefício concedido, tampouco acréscimos (multa, juros, correção).

A referida decisão provocou outros efeitos importantes porque restaram preservados os direitos de crédito a que faziam jus os adquirentes das mercadorias de fornecedores paranaenses beneficiados pelo incentivo fiscal concedido por aquele estado.

II – FATOS NOVOS – CONVÊNIO ICMS 31/2016 (DOU 13.04.2016)

O assunto permaneceu sem novos desdobramentos até que agora os estados federativos, com suas finanças combalidas pela impactante paralisação da economia provocada pelos sucessivos equívocos na condução econômica por parte do governo federal, e sem alternativas, criaram por meio do Convênio ICMS 31/2016 uma regra que prevê a restituição mínima de 10% do montante dos incentivos fiscais concedidos aos seus contribuintes.

Em sua redação o dito Convênio autoriza os estados a condicionar a fruição de: a) incentivos fiscais; b) benefícios fiscais; c) benefícios financeiros-fiscais; d) benefícios financeiros, e; e) regimes especiais de apuração que resultem em redução do ICMS a ser pago – aplicável aos incentivos e benefícios vigentes, inclusive dos que vierem a ser concedidos –, a que os contribuintes beneficiários depositem o equivalente a no mínimo 10% do respectivo incentivo ou benefício em fundos de desenvolvimento destinados à manutenção do equilíbrio das finanças públicas estaduais.

Tais depósitos devem ser efetuados mensalmente na data fixada nas respectivas legislações de cada estado que venha a adotar o disposto no referido Convênio e seu descumprimento por 3 meses resultará na perda definitiva do incentivo ou benefício indicado em “a” a “e”, acima.

A condição autorizada pelo Convênio ICMS 31/2016 vigerá a partir da incorporação de sua previsão à legislação interna de cada estado signatário.

Entretanto, o STF já decidiu (ADIn 2325/DF) que a redução do incentivo, por acarretar majoração indireta da carga tributária, deve respeitar o princípio da anterioridade, o que vale dizer, a lei estadual que implementar as regras do Convênio ICMS 31/2016 só poderá ser aplicada em 01.01.2017, isto se publicada até 02.10.2016 porque, se entre 03.10.2016 e 31.12.2016, só vigerá 90 dias após (CF, art. 150, III, “b” e “c”).

Um ponto que vale a pena considerar é: a regra do Convênio ICMS 31/2016, uma vez que está sendo disciplinada pelo CONFAZ, é aplicável somente aos incentivos e benefícios que foram anteriormente aprovados por referido Conselho Fazendário ou alcançam também aqueles concedidos unilateralmente pelos estados – sem a prévia aprovação daquele órgão colegiado?

A conclusão a que o Judiciário chegar quando julgar demandas judiciais propostas pelos contribuintes contra essas novas exigências de contrapartidas financeiras terá dois efeitos: se concluir abranger as regras do novo Convênio todos os benefícios, unanimemente aprovados ou unilateralmente concedidos, terá que concluir que esses tais benefícios, unilaterais, foram, então, implicitamente convalidados pelo CONFAZ. Lógico, porque só pode o CONFAZ dispor sobre “todos” os benefícios e alcançar aqueles unilateralmente concedidos porque, antes disso, os reconhecera válidos. Portanto, convalidados. Ainda mais porque a participação unânime de todos os Estados na elaboração e votação do referido Convênio 31/2016 implica atendimento à exigência de unanimidade estabelecida pela Lei Complementar 24/75.

Do contrário, não poderia o CONFAZ dispor sobre algo em relação ao qual não reconhece validade jurídica. Muito possivelmente, alguns estados, prejudicados com os benefícios no passado unilateralmente concedidos, terão até mesmo demandado no STF contra o estado concedente alegando a inconstitucionalidade da concessão. Aliás, a inconstitucionalidade desse agir unilateralmente já foi assim reconhecida, em caráter geral, pelo STF ao formular a Súmula Vinculante 69 – em que pese está não tenha sido aprovada pelo Pleno daquela Corte Suprema. A conclusão aqui posta é, inobstante a não oficialização dos termos da SV 69, validada pelo julgamento da ADIn 4481/PR, referida acima.

Mais ainda, se o benefício foi unilateralmente concedido, o CONFAZ não dispõe de titularidade alguma para disciplinar relações jurídicas nascidas e estabelecidas apenas e unicamente entre o contribuinte beneficiado e o estado concedente.

Outro ponto a ser considerado dada sua relevância é que benefícios concedidos por prazo certo e mediante condição onerosa imposta ao seu beneficiário (níveis mínimos de investimento em planta fabril, máquinas e equipamentos; geração de empregos; contribuições para outros fundos instituídos pelo estado concedente) são protegidos pelo direito adquirido o que impediria sua redução, por qualquer meio, em relação ao que anteriormente celebrado com o estado concedente (CTN, art. 178).

Mais não bastasse, qual a natureza jurídica do fundo instituído pelo Convênio ICMS 31/2016? Se se tratar de contribuição, os estados federativos não detêm competência constitucional para institui-la (CF, arts. 145 e 149, § 1º).

Como se vê, há fundamentos bastante consistentes para questionar no Judiciário a exigência desse depósito, seja em 2016 ou em anos seguintes. Assim como há suporte jurídico para questionar o cancelamento, total ou parcial dos benefícios – e no conceito de parcialidade inclui-se a redução dos benefícios via obrigatoriedade de devolução de 10%. Do mesmo modo, há base jurídica para questionar a revogação unilateral promovida pelo estado concedente nos casos em que o beneficiário se recusar a devolver os 10% agora exigidos, deixando de realizar a devolução aos fundos ora instituídos, por 3 meses.

Obviamente, tudo isso exigirá o rápido socorro do Judiciário já que os estados concedentes, a partir da incorporação à sua legislação interna das regras do Convênio ICMS 31/2016, as aplicará imediatamente.

Franco Advogados Associados

5 de maio de 2016.