INVESTIMENTOS DE RISCO - START-UPS E INVESTIDORES-ANJO - COMO CONCILIAR INTERESSES RECÍPROCOS?

INVESTIMENTOS DE RISCO – START-UPS (EMPRESAS INICIANTES) E INVESTIDORES-ANJO – QUAL A MELHOR ALTERNATIVA JURÍDICA PARA O APORTE DE INVESTIMENTOS SEM RISCOS?

Como investir em empresas iniciantes sem incorrer em riscos patrimoniais além daqueles que são próprios do malogro do negócio? Sociedade em Conta de Participação (SCP) é a solução.

Assim como ocorre no mundo todo, há investidores brasileiros capitalizados esperando oportunidades para investir em empresas iniciantes, estas, a sua vez, sedentas por capital de risco a custos baixíssimos comparativamente às figuras tradicionais de acesso ao dinheiro. São os investidores-anjo.

A lógica dessa operação é: se o negócio naufragar, perde o investidor; já se for bem sucedido, todos ganham. Os sócios que iniciaram o projeto prosseguem expandindo-o, potencializando seu empreendimento. O investidor-anjo pode continuar no negócio, na condição de sócio, ou vender sua parte embolsando o ganho.

O problema é sempre representado pelo risco excepcional para o patrimônio do investidor. Ele aceita o risco próprio do investimento inicial em um projeto do qual os banqueiros fogem como o diabo da cruz – e no qual ele próprio pode perder tudo o que investiu –, mas não pode assumir, obviamente, riscos creditícios da empresa iniciante e, principalmente, passivos trabalhistas e tributários.

Há alguns anos participamos de uma disputa entre investidor e empresa da área de tecnologia. O investidor queria participar do negócio inicial, dando palpites e interferindo na gestão do negócio. Egresso de empresa de grande porte e aficcionado por controles internos, passou a engessar a condução do dia a dia da empresa. Seu investimento deu-se inicialmente na forma de empréstimo (mútuo) para a sociedade, posteriormente transformado em participação societária, de cujo capital decidiu retirar-se na sequência para, ante os riscos que passou a vislumbrar, preservar a posição de mutuante!

A queda de braço foi parar no Judiciário quando, ante o inevitável desentendimento entre os sócios da investida e o investidor, pretendeu ele executar o “empréstimo”. Ninguém pode pretender as vantagens da condição de mutuante e as de sócio, ao mesmo tempo! A disputa judicial favoreceu a empresa iniciante.

Nesse caso, emblemático, onde errou o investidor? Tanto ao optar pelo empréstimo, quanto por convertê-lo em participação no capital da start-up para, subsequentemente, retirar-se do capital. Obviamente o prejuízo para o investidor poderia ter sido muito maior que o capital aportado se a empresa investida tivesse se esvaído em dívidas perante seus fornecedores, ou, ainda, contraído dívidas trabalhistas ou tributárias, caso em que poria seu patrimônio pessoal em risco ao obrigar-se também por esses passivos.

Atualmente vários fatores induzem o Judiciário a desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade para alcançar o patrimônio pessoal dos sócios. Na verdade essa solução transformou-se numa panaceia chegando às raias do abuso do instituto da despersonalização da pessoa jurídica, do qual os credores lançam mão sem qualquer critério e os juízes autorizam-no irresponsavelmente. E agora, com o agravante de que o advento do novo Código de Processo Civil recrudesceu essa tendência induzindo a intensificação da utilização desse instituto, portanto, maiores riscos para o investidor já que tem sido comum o endereçamento ao Judiciário de pedidos de ordens judiciais promovidos por credores, para a retenção de passaportes dos devedores, suspensão de sua carteira de habilitação e outras tantas bizarrices, assim qualificadas por não guardar qualquer correlação entre as medidas punitivas pleiteadas e o crédito pretendido.

Para fugir disso é desaconselhável tanto a participação no capital da start-up, quanto o empréstimo. A primeira opção, pelos riscos óbvios que embute, aqui já comentados. E, a segunda, porque o contrato de mútuo tem que ser complementado por todas as cláusulas necessárias para assegurar ao investidor que, em determinado prazo ou atingida determinada condição de desenvolvimento do negócio o empréstimo será convertido em participação societária.

Ocorre que, enquanto mútuo, o rendimento por ele propiciado é tributado na fonte em até 22,5% e,  sendo a mutuária, como é, constituída na forma de pessoa jurídica, há ainda incidência de IOF sobre o saldo devedor diário apurado ao final de cada mês, sobre o qual incide a alíquota de 0,0041% ao dia, sem limitação, mais uma alíquota fixa de 0,38% sobre o crédito disponibilizado, além de PIS/COFINS calculado sobre a receita financeira mensal.

Como fugir disto? A opção é aquela apontada no primeiro parágrafo: aporte financeiro na start-up por meio de sociedade em conta de participação (SCP), a qual é constituída por mero contrato entre investida e investidor para exploração de um mesmo empreendimento em benefício comum. Nos termos do Código Civil em vigor (arts. 991 a 996), trata-se de contrato de sociedade e não mero contrato de participação.

Esclareça-se: é contrato em que a start-up é a sócia que figura como parte em todos os atos praticados pela sociedade – sócia ostensiva, portanto –, responsabilizando-se integral e ilimitadamente pelas obrigações perante terceiros (CC, art. 1024 c/c art. 996).

Entretanto, o sócio participante – anteriormente denominado sócio oculto – tem direito de fiscalizar a gestão dos negócios mas não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo perante terceiros sob pena de responder solidariamente com ele pelas obrigações em que intervier. Além disso, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso do sócio participante (CC, art. 995).

Outra vantagem é que sendo liquidada a start-up entre as partes apenas será apresentada prestação de contas, o que assegura, quanto aos riscos da falência, por exemplo, que estes permaneçam com a empresa investida, não com o investidor (CC, art. 996).

Para garantia de que esses efeitos obrigacionais sejam assim tratados, aconselha-se que o contrato de SCP seja arquivado na Junta Comercial, afastando assim o risco de ser ela confundida com sociedade em comum, o que espraiaria para o sócio participante a responsabilidade ilimitada própria da start-up.

Todavia, fica isento de responsabilidade perante terceiros, além do que, por sua condição de sócio participante (oculto), não aparecerá perante o mercado em geral, inclusive concorrentes da investida, vantagem especial no caso de participar de mais de um empreendimento.

Não há quaisquer dos efeitos tributários acima comentados. O ganho de capital que o investidor-anjo eventualmente obtiver, claro, será tributado quando ele alienar a sua participação no negócio e o realizar.

Se inexistir participação direta do investidor-anjo e não se imiscuir ele no controle das atividades do empreendimento, terá seu patrimônio pessoal sempre preservado, o que significa alternativa que garante o atingimento do objetivo visado, isto é, assunção apenas do risco do insucesso do negócio, sem jamais assumir as obrigações próprias do empreendimento eventualmente mal-sucedido.

Com essa medida, simples, ganham tanto a start-up, sequiosa por capital que passe a afluir sem parcimônia para seu negócio, quanto o investidor-anjo, sedento por oportunidades que traduzam retorno ao seu capital investido, desde que com riscos mensuráveis, sem riscos inesperados e inquantificáveis.

Franco Advogados Associados

17.10.2016.

ISS - NOVAS OPORTUNIDADES DE REDUZIR SUBSTANCIALMENTE SUA BASE DE CÁLCULO - COM O AMPARO EM PRECEDENTES DO TJSP E DO STF

REDUÇÃO DO ISS – EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DE VALORES NÃO REPRESENTATIVOS DO PREÇO DO SERVIÇO – PRECEDENTES DO TJSP E DO STF

Valores recebidos mas que não constituem receita do prestador de serviços podem ser abatidos da base de cálculo do ISS. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF – Recurso Extraordinário 804260/SP, em que foram partes o Município de São Paulo x Município de Barueri).

Em apenas uma semana da decisão que autorizou a redução do ISS apontada no parágrafo anterior, o mesmo STF julgou inconstitucional lei municipal que reduz a base de cálculo desse imposto! (STF ADPF 190 – Mérito, em que foram partes o Distrito Federal x Município de Poá-SP) - Quais das duas decisões deve prevalecer? Quais os efeitos? Qual a alternativa para os contribuintes de todo o País?

SÃO PAULO VERSUS BARUERI

O município de São Paulo pediu ao STF o reconhecimento da inconstitucionalidade de lei do município de Barueri (Lei Complementar do município de Barueri nº 185/2007), a qual permitia aos contribuintes lá estabelecidos reduzir a base de cálculo do ISS mediante exclusão de alguns ingressos financeiros embutidos no preço do serviço, dentre eles tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS/COFINS), além de receitas consideradas de terceiros para as atividades de leasing, construção civil, planos de saúde e agências de turismo.

No caso de planos de saúde, por exemplo, foi autorizada por referida lei a exclusão, da base de cálculo, dos valores pagos pelos clientes e repassados aos profissionais da saúde e clínicas médicas, devendo ser tributados apenas os valores mantidos no caixa das operadoras.

O fundamento utilizado pelo município de São Paulo para questionar a lei de Barueri é que a exclusão desses itens do preço do serviço constitui indevida utilização de lei para reduzir a alíquota mínima do ISS estabelecida na Constituição Federal, de 2%.

Por que o município de São Paulo perdeu essa discussão no STF – prevalecendo a norma de Barueri? Porque o Ministro Luís Roberto Barroso entendeu que a análise de questão envolvendo a discussão sobre a base de cálculo exigiria exame da legislação municipal, o que não competiria àquela Corte.

Com isso ficou mantida a decisão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), de outubro de 2013 (Ação Direta de Inconstitucionalidade 0268691-68.2012), que havia confirmado a constitucionalidade da legislação de Barueri.

O entendimento dos Desembargadores do TJSP é que o ISS deve ter como base de cálculo apenas o preço dos serviços efetivamente prestados, não devendo incidir sobre valores que apenas entram no caixa da empresa mas não integram o patrimônio do contribuinte.

Importante ressaltar que a tese do TJSP, absolutamente legítima, é no sentido de que o art. 88 dos Atos da Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), introduzido pela Emenda Constitucional 37/2002 de 12.06.2002, que estabeleceu alíquota mínima de 2% para o ISS, teve curta vigência temporária até o advento da LC 116, em vigor a partir de 01.08.2003. E a Lei Complementar Federal 116/03 – que disciplinou no âmbito da Constituição Federal a exigência do ISS – não contém qualquer dispositivo que fixe a alíquota mínima do ISS, em qualquer percentual, nem mesmo 2%.

A tese do município de Barueri é de que não se trata de concessão de redução da base de cálculo do ISS, mas sim, de tributar apenas aquilo que é relacionado com a prestação dos serviços. Tributos federais, por sua natureza, não devem fazer parte de sua base de cálculo, por isso são excluídos.

E Barueri tem razão já que o art. 156, § 3º da CF, dispõe caber à Lei Complementar fixar alíquotas máximas e mínimas do ISS (inciso I) e regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais do ISS são concedidos e revogados (inciso III). Ocorre que Barueri, ao determinar o que é preço do serviço, nem alterou a alíquota do ISS local que prossegue sendo de 2%, tampouco concedeu isenção ou benefícios fiscais.

Ocorre que o Distrito Federal já havia ingressado no mesmo STF com outra ação (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 189), decidida em 23.09.2011 pelo Ministro Marco Aurélio Melo, em favor de Barueri, a qual foi por determinação dele arquivada sob o argumento de que esse tipo de ação só pode ser utilizado para discutir controvérsia jurídica instaurada entre União Federal e os estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive a administração indireta. Ou seja, por se tratar de disputa entre Distrito Federal e um Município e também inexistir risco à preservação das referidas unidades federativas (DF e Barueri) – afronta ao princípio do pacto federativo –, o processo foi então arquivado por determinação de Marco Aurélio Melo.

Essa decisão favorável a Barueri estimula todos os contribuintes a irem ao Judiciário buscar exclusão, da base de cálculo do ISS, de todas as verbas que não representam ingresso efetivo no caixa do prestador de serviços, principalmente exclusão dos tributos federais.

DISTRITO FEDERAL VERSUS POÁ (SP)

Entretanto o Distrito Federal também ajuizou idêntica ação (ADPF 190) contra as Leis 3269 e 3276 de 2007 do município de Poá (SP) sob o mesmo fundamento e discutindo a mesma afronta ao princípio do pacto federativo, por excluir da base de cálculo do ISS o valor do bem arrendado nas operações de leasing.

E o flagrante absurdo dessa última decisão (Ministro Edson Fachin), agora favorável à tese do Distrito Federal, é justamente a afronta ao art. 88 dos ADCT – o qual desde 01.08.2003 não mais vige, conforme acima exposto – além, no seu entender, de a legislação municipal de Poá dispor sobre tema reservado a lei complementar, de competência da União.

Observar que a LC 116/03, conforme atrás visto, não estabelece alíquota mínima para o ISS! Estabelece apenas alíquota máxima, de 5% (art. 8º, II).

Já quanto à base de cálculo, a LC 116/03 dispõe, genericamente, ser o preço do serviço e, no caso de prestação de serviços de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, e também de reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador não são incluídos na base de cálculo do ISS (art. 7º, § 2º). Ora, a LC 116 está a dispor do modo como o faz, nesse caso, justamente para tirar do campo de incidência do ISS e realocá-lo no do ICMS o fornecimento de mercadorias feito juntamente com a prestação dos serviços. Apenas isto!

Veja-se, está-se aqui perante a mesma discussão que, no STF, tem levado os seus Ministros a reconhecer, por maioria, que o ICMS e o ISS não devem compor a base de cálculo do PIS/COFINS exatamente por não integrarem o patrimônio do contribuinte (vide mais em nosso Blog, sob o título “PIS/COFINS– ICMS/ISS – Obrigatória Reabertura das Discussões Judiciais – Outras QuestõesRelevantes”).

Ora, se o STF, por maioria, entende que os tributos federais não devem compor a base de cálculo do PIS/COFINS, por que deveriam compor a base de cálculo do ISS?

Assim é que, nesse cenário nebuloso – com voto contrário do Ministro Marco Aurélio de Melo à tese da maioria do STF –, o STF declarou inconstitucional lei municipal de Poá (SP) que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas em lei complementar federal (116/2003). Também, que é incompatível com o texto constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 dos ADCT – aquele mesmo dispositivo já revogado desde 01.08.2003.

Essa ADPF teve liminar julgada em favor do DF em 15.12.2015 e confirmada no mérito por maioria de votos do Plenário do STF em 03.10.2016.

Os efeitos da decisão nessa ADPF 190 foram modulados tendo sido fixada sua aplicação a partir de 15.12.2015, não havendo efeitos retroativos anteriores à referida data. Com a modulação dos efeitos da decisão a partir de 15.12.2015 o fisco municipal de Poá não poderá exigir diferença do ISS com base nas referidas Leis 3269 e 3276 de 2007, não recolhida pelos contribuintes porque amparados pelas disposições de ambas. Mas poderá fazê-lo, a partir de 16.12.2015!

O QUE O CONTRIBUINTE PODE FAZER?

Bem, os contribuintes de Poá devem aguardar a revogação de ambas as Leis (3269 e 3276 de 2007). E aguardar o comunicado daquele município informando sobre o novo critério para determinação da base de cálculo do ISS. Ainda assim dispõem aqueles contribuintes da alternativa de buscar no Judiciário fazer valer a base de cálculo que efetivamente reflita a riqueza que ingressa em seu patrimônio, porque existe um princípio constitucional (capacidade contributiva) que deve ser respeitado pela Suprema Corte.

E quanto aos contribuintes estabelecidos nos demais municípios, inclusive no de São Paulo? A mesma solução: ir ao Judiciário com suporte nos fundamentos acima.

Vejam que o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) sinalizou seu entendimento favorável aos contribuintes com importantíssimo precedente, atrás citado, confirmado pelo STF por meio da ADPF 189.

E quando essa questão chegar ao STF? Aquela Corte será obrigada a reanalisá-la porque sua decisão na ADPF 190 não julgou o mérito na medida em que restringiu a apreciação do tema à perspectiva meramente formal ao dar razão ao Distrito Federal, contra Poá, com fundamento no fato de que a lei municipal de Poá não pode dispor sobre base de cálculo do ISS – competência reservada à Lei Complementar – e não pode contrariar a alíquota mínima de 2% prevista no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da CF – que não mais vige desde 01.08.2003. Não foi naquela ADPF 190 julgada a constitucionalidade, ou inconstitucionalidade da determinação, pelo município, dos ingressos que efetivamente compõem a base de cálculo do imposto.

Portanto, esse precedente, com a manifestação do entendimento do TJSP e, também, do próprio STF, deve estimular uma avalanche de ações contra diversos municípios brasileiros visando economia com o ISS via redução de sua base de cálculo tendo por propósito a exclusão não apenas do IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, como também de todos os itens que não representam o efetivo valor dos serviços prestados, mas sobre os quais vem sendo indevidamente calculado esse imposto.

Franco Advogados Associados

14.10.2016.

PIS/COFINS - ICMS/ISS - OBRIGATÓRIA REABERTURA DAS DISCUSSÕES JUDICIAIS - OUTRAS QUESTÕES RELEVANTES

PIS/COFINS – EXCLUSÃO DO ICMS/ISS DA BASE DE CÁLCULO – OBRIGATÓRIA REABERTURA DAS DISCUSSÕES JUDICIAIS – OUTRAS QUESTÕES RELEVANTES

I – CENÁRIO GERAL DAS MODIFICAÇÕES HAVIDAS COM A LEI 12.973/14

Os contribuintes que, no regime cumulativo ou regime não cumulativo de apuração do PIS/COFINS discutiram, em juízo, a exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo de ambas as contribuições (PIS/COFINS), e obtiveram decisão favorável, deverão propor nova ação.

Essas decisões judiciais favoráveis perderam suas validades a partir de 01.01.2015. Tanto no âmbito do regime cumulativo (Lei 9.718/98), como no regime não cumulativo (Lei 10.637/02 e Lei 10.833/03).

O regime cumulativo, regido pela Lei 9.718/98, não tinha sido alterado – inclusive quanto à base de cálculo – pelas regras das Leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (COFINS), as quais instituíram o regime não cumulativo de apuração das referidas contribuições sociais.

Ambas as leis (10.637 e 10.833) tinham estabelecido as bases de cálculo do PIS/COFINS no regime não cumulativo, mas isso não modificava as bases de cálculo no regime cumulativo.

Isto porque a Constituição Federal criou a cobrança do PIS/COFINS calculado sobre o faturamento (art. 195, I). A Emenda Constitucional nº 20/98 (15.12.1998) promoveu alteração na Constituição Federal para abranger, além do faturamento, também a receita. Como a EC 20/98 era posterior à Lei 9.718/98 (27.11.1998), daí porque o PIS/COFINS cumulativo prosseguiu sendo calculado e exigido apenas com base no faturamento, enquanto o não cumulativo passou a ser calculado sobre a receita ou o faturamento.

Esses esclarecimentos são relevantes para a introdução de um outro aspecto do mesmo tema: é  que a Lei 12.973/14 veio alterar as bases de cálculo de ambas as contribuições, desta feita alcançando tanto o regime cumulativo (Lei 12.973, art. 52, que alterou os arts. 2º e 3º da Lei 9.718/98), como o não-cumulativo (Lei 12.973, art. 2º, que alterou o art. 12 do DL 1.598/77, incluindo neste o § 5º). Com essa alteração a base de cálculo, nos dois regimes, passou a ser a receita bruta prevista no art. 12 do DL 1.598/77, nela incluídos os tributos sobre ela incidentes.

Ou seja, desde 01.01.2015, quer na modalidade faturamento, quer na modalidade receita bruta, o ICMS/ISS passou a ser exigido nas bases de cálculo do PIS/COFINS.

Entretanto, é importante esclarecer, o Supremo Tribunal Federal (STF) já sinalizou de forma contundente o seu entendimento sobre o tema (RE 240.785) pacificando, por 7 votos a 2, sua posição jurídica no sentido de que, seja o faturamento, seja a receita, essas contribuições sociais só podem incidir sobre riqueza do próprio contribuinte, não de pessoa alheia, o que vale dizer, não abrange valores pertencentes aos estados/municípios.

Portanto, é dentro dessa linha de entendimento que deverão ser julgados, pelo STF, tanto a Ação Direta de Constitucionalidade nº 18 pendente de julgamento naquela Corte desde 10.10.2007, quanto o RE 574.706, cuja decisão se dará no âmbito de repercussão geral produzindo efeitos gerais, certamente favoráveis para todos os contribuintes.

II – EFEITOS JURÍDICOS DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 12.973/14

A - ICMS/ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

Enquanto essa decisão com efeitos gerais do STF não vem, as sentenças judiciais já transitadas em julgado favoráveis aos contribuintes perderam sua eficácia, a partir de 01.01.2015, com o advento da Lei 12.973/14.

O fisco deverá autuar os contribuintes pelas compensações tributárias realizadas e pelos recolhimentos promovidos com base em decisões judiciais anteriores a 01.01.2015, quando isto tiver ocorrido após referida data.

Isto porque uma decisão judicial versando discussão tributária é sempre proferida e produz efeitos em relação a uma determinada lei. E a lei, quando alterada, exige propositura de nova ação. Essa conclusão encontra amparo no entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ - Recurso Especial 1.103.584/DF) e em manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN/CRJ/492/2011).

Isso é particularmente exigido no caso de tributos cujas decisões produzem muitas vezes efeitos retroativos abrangendo o passado, autorizando compensação tributária, por exemplo, mas também efeitos futuros (fatos geradores futuros).

Nesses casos, as decisões judiciais favoráveis baseadas na Lei 9.718/98 (regime cumulativo de apuração do PIS/COFINS) ou nas Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não-cumulativo), perderam seus efeitos a partir de 01.01.2015, início de vigência da Lei 12.973/14 (fruto da conversão da MP 627/14). Daí porque o fisco poderá exigir desses contribuintes, a partir da referida data, a inclusão do ICMS/ISS nas bases de cálculo do PIS/COFINS. A menos que esses contribuintes obtenham nova decisão favorável. Justificado, assim, porque ser exigido dos contribuintes a propositura de nova ação.

A distribuição de nova ação visando a exclusão do ICMS/ISS é agora processualmente possível – sem caracterizar nova ação sobre a mesma coisa julgada ou, ainda, litispendência – porque a Lei 12.973/14 não teve a virtude de alterar o entendimento do STF o qual, pelas razões aqui expostas, prossegue favorável à tese dos contribuintes e atento aos direitos destes.

B – PIS/COFINS SOBRE OUTRAS RECEITAS

O art. 12 do DL 1.598/77, na redação do art. 2º da Lei 12.973/14, dispôs, com o acréscimo do inciso IV, que a receita bruta compreende as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, além daquelas compreendidas como produto da venda de bens, preço da prestação de serviços em geral e o resultado auferido nas operações de conta alheia (comissão por intermediação na venda de bens, por exemplo).

É com base nesse acréscimo redacional que o fisco federal vem perscrutando com lupa os estatutos e contratos sociais das empresas para verificar se os mesmos contemplam,  em seus objetivos sociais, a participação no capital de outras sociedades. Se sim, vem exigindo PIS/COFINS sobre a receita obtida com juros sobre capital próprio (JCP) pagos pelas empresas societariamente participadas.

Fazem isto, agora, com respaldo em inúmeras decisões judiciais que vêm reconhecendo a legalidade de tal exigência, a partir da Lei 12.973/14, porque o STJ já decidiu que JCP têm natureza de receita financeira, não de lucros/dividendos percebidos por decorrência de participação societária (Recurso Especial 1.200.492, STJ, 1ª Turma; AgRg-RESP 1.100.210).

Nem adianta pensar na solução de excluir dos contratos/estatutos sociais a autorização para participação no capital de outras sociedades para fugir do PIS/COFINS sobre JCP porque a obtenção de receitas dessa natureza poderá caracterizar desvio de finalidade da sociedade, portanto, abuso da personalidade jurídica e, com efeito, desconsideração da personalidade jurídica (Código Civil, art. 50), autorizando o fisco a exigir seus créditos tributários dos sócios/acionistas – e, mesmo credores particulares poderão invocar esse efeito jurídico, pondo em risco o patrimônio pessoal dos sócios/acionistas.

O que conta a favor dos contribuintes, neste caso, é a deficiência do fisco ao fundamentar suas teses para exigir PIS/COFINS sobre JCP. É que as autuações fiscais que já passaram por nossas mãos para recurso ao CARF padecem de um sério vício o qual destrói a tese fiscal: o fisco vem fundamentando a exigência do PIS/COFINS com base na prestação de serviços, como se participação societária tivesse natureza jurídica de prestação de serviços.

E, aí, a tese fiscal ofende diretamente a Constituição Federal, art. 5º, II e 150, I, bem como o CTN, arts. 108, § 1º e 110, isto é, o agente fiscal não pode utilizar a analogia para exigir tributo não previsto em lei, assim como não pode ele alterar a definição, o conteúdo, alcance do Direito Civil para concluir que percepção de JCP é prestação de serviços para, então, justificar a exigência fiscal.

Ainda assim, a rigor temos sérias dúvidas se seria exigível constar do contrato/estatuto social, como objetivo social, a participação societária em outras sociedades! Talvez, quando muito, nos limitadíssimos casos de holdings puras. Não nos demais casos.

III – CONCLUSÃO

A – EXCLUSÃO DO ICMS/ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

Todos os contribuintes favorecidos por decisões que tenham reconhecido seu direito à exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo do PIS/COFINS devem, a partir de 01.01.2015, renovar seus pleitos perante o Judiciário por meio de nova ação porque serão autuados a partir da referida data pelas compensações feitas ou pelos recolhimentos desconformes com a Lei 12.973/14.

B – JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO

Considerando a exigência do PIS/COFINS sobre JCP, reconhecida como válida pelo Judiciário a partir de 01.01.2015 – não como prestação de serviços, tese até aqui adotada pelo fisco em suas autuações –, mas como receita financeira – fundamento das decisões do STJ –, aconselha-se analisar se prosseguem existindo vantagens em uma empresa receber JCP de outra empresa do mesmo grupo societário ao invés de apenas receber lucros. Em nossos cálculos disponibilizados em nosso Blog concluímos que ainda persistem tais vantagens. A conferir em cada caso concreto. Vide mais em “Juros Sobre Capital Próprio – Distribuição Estratégica em 2015 antes das alterações em 2016”

Franco Advogados Associados

09.10.2016