PIS/COFINS – EXCLUSÃO DO ICMS/ISS DA BASE DE
CÁLCULO – OBRIGATÓRIA REABERTURA DAS DISCUSSÕES JUDICIAIS – OUTRAS QUESTÕES
RELEVANTES
I – CENÁRIO GERAL DAS MODIFICAÇÕES HAVIDAS COM
A LEI 12.973/14
Os contribuintes
que, no regime cumulativo ou regime não cumulativo de apuração do
PIS/COFINS discutiram, em juízo, a exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo de
ambas as contribuições (PIS/COFINS), e obtiveram decisão favorável, deverão propor nova ação.
Essas decisões judiciais
favoráveis perderam suas validades a partir de 01.01.2015. Tanto no âmbito do regime cumulativo (Lei 9.718/98), como
no regime não cumulativo (Lei
10.637/02 e Lei 10.833/03).
O regime cumulativo, regido pela Lei
9.718/98, não tinha sido alterado – inclusive quanto à base de cálculo – pelas
regras das Leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (COFINS), as quais instituíram o regime não cumulativo de apuração das
referidas contribuições sociais.
Ambas as leis
(10.637 e 10.833) tinham estabelecido as bases de cálculo do PIS/COFINS no regime não cumulativo, mas isso não
modificava as bases de cálculo no regime
cumulativo.
Isto porque a
Constituição Federal criou a cobrança do PIS/COFINS calculado sobre o faturamento (art. 195, I). A Emenda
Constitucional nº 20/98 (15.12.1998) promoveu alteração na Constituição Federal
para abranger, além do faturamento, também
a receita. Como a EC 20/98 era
posterior à Lei 9.718/98 (27.11.1998), daí porque o PIS/COFINS cumulativo prosseguiu sendo calculado e
exigido apenas com base no faturamento,
enquanto o não cumulativo passou a
ser calculado sobre a receita ou o faturamento.
Esses
esclarecimentos são relevantes para a introdução de um outro aspecto do mesmo
tema: é que a Lei 12.973/14 veio alterar
as bases de cálculo de ambas as contribuições, desta feita alcançando tanto o regime cumulativo (Lei 12.973, art. 52,
que alterou os arts. 2º e 3º da Lei 9.718/98), como o não-cumulativo (Lei 12.973, art. 2º, que alterou o art. 12 do DL
1.598/77, incluindo neste o § 5º). Com essa alteração a base de cálculo, nos
dois regimes, passou a ser a receita bruta prevista no art. 12 do DL 1.598/77, nela
incluídos os tributos sobre ela incidentes.
Ou seja, desde
01.01.2015, quer na modalidade faturamento,
quer na modalidade receita bruta, o
ICMS/ISS passou a ser exigido nas bases de cálculo do PIS/COFINS.
Entretanto, é
importante esclarecer, o Supremo Tribunal Federal (STF) já sinalizou de forma
contundente o seu entendimento sobre o tema (RE 240.785) pacificando, por 7
votos a 2, sua posição jurídica no sentido de que, seja o faturamento, seja a receita,
essas contribuições sociais só podem incidir sobre riqueza do próprio
contribuinte, não de pessoa alheia, o que vale dizer, não abrange valores
pertencentes aos estados/municípios.
Portanto, é
dentro dessa linha de entendimento que deverão ser julgados, pelo STF, tanto a
Ação Direta de Constitucionalidade nº 18 pendente de julgamento naquela Corte
desde 10.10.2007, quanto o RE 574.706, cuja decisão se dará no âmbito de repercussão
geral produzindo efeitos gerais, certamente favoráveis para todos os
contribuintes.
II – EFEITOS JURÍDICOS DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS
PELA LEI 12.973/14
A - ICMS/ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO
PIS/COFINS
Enquanto essa
decisão com efeitos gerais do STF não vem, as sentenças judiciais já transitadas
em julgado favoráveis aos contribuintes perderam sua eficácia, a partir de
01.01.2015, com o advento da Lei 12.973/14.
O fisco deverá
autuar os contribuintes pelas compensações tributárias realizadas e pelos
recolhimentos promovidos com base em decisões judiciais anteriores a
01.01.2015, quando isto tiver ocorrido após referida data.
Isto porque uma
decisão judicial versando discussão tributária é sempre proferida e produz
efeitos em relação a uma determinada lei. E a lei, quando alterada, exige
propositura de nova ação. Essa conclusão encontra amparo no entendimento do Superior
Tribunal de Justiça (STJ - Recurso Especial 1.103.584/DF) e em manifestação da
Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN/CRJ/492/2011).
Isso é
particularmente exigido no caso de tributos cujas decisões produzem muitas
vezes efeitos retroativos abrangendo o passado, autorizando compensação
tributária, por exemplo, mas também efeitos futuros (fatos geradores futuros).
Nesses casos, as decisões
judiciais favoráveis baseadas na Lei 9.718/98 (regime cumulativo de apuração do PIS/COFINS) ou nas Leis 10.637/02
e 10.833/03 (regime não-cumulativo),
perderam seus efeitos a partir de 01.01.2015, início de vigência da Lei
12.973/14 (fruto da conversão da MP 627/14). Daí porque o fisco poderá exigir
desses contribuintes, a partir da referida data, a inclusão do ICMS/ISS nas
bases de cálculo do PIS/COFINS. A menos que esses contribuintes obtenham nova
decisão favorável. Justificado, assim, porque ser exigido dos contribuintes a
propositura de nova ação.
A distribuição de
nova ação visando a exclusão do ICMS/ISS é agora processualmente possível – sem
caracterizar nova ação sobre a mesma coisa julgada ou, ainda, litispendência – porque
a Lei 12.973/14 não teve a virtude de alterar o entendimento do STF o qual,
pelas razões aqui expostas, prossegue favorável à tese dos contribuintes e
atento aos direitos destes.
B – PIS/COFINS SOBRE OUTRAS RECEITAS
O art. 12 do DL
1.598/77, na redação do art. 2º da Lei 12.973/14, dispôs, com o acréscimo do
inciso IV, que a receita bruta compreende as receitas da atividade ou objeto
principal da pessoa jurídica, além daquelas compreendidas como produto da venda
de bens, preço da prestação de serviços em geral e o resultado auferido nas
operações de conta alheia (comissão por intermediação na venda de bens, por
exemplo).
É com base nesse
acréscimo redacional que o fisco federal vem perscrutando com lupa os estatutos
e contratos sociais das empresas para verificar se os mesmos contemplam, em seus objetivos sociais, a participação no
capital de outras sociedades. Se sim, vem exigindo PIS/COFINS sobre a receita
obtida com juros sobre capital próprio (JCP) pagos pelas empresas
societariamente participadas.
Fazem isto,
agora, com respaldo em inúmeras decisões judiciais que vêm reconhecendo a
legalidade de tal exigência, a partir da Lei 12.973/14, porque o STJ já decidiu
que JCP têm natureza de receita financeira, não de lucros/dividendos percebidos
por decorrência de participação societária (Recurso Especial 1.200.492, STJ, 1ª
Turma; AgRg-RESP 1.100.210).
Nem adianta
pensar na solução de excluir dos contratos/estatutos sociais a autorização para
participação no capital de outras sociedades para fugir do PIS/COFINS sobre JCP
porque a obtenção de receitas dessa natureza poderá caracterizar desvio de
finalidade da sociedade, portanto, abuso da personalidade jurídica e, com
efeito, desconsideração da personalidade jurídica (Código Civil, art. 50),
autorizando o fisco a exigir seus créditos tributários dos sócios/acionistas –
e, mesmo credores particulares poderão invocar esse efeito jurídico, pondo em
risco o patrimônio pessoal dos sócios/acionistas.
O que conta a
favor dos contribuintes, neste caso, é a deficiência do fisco ao fundamentar
suas teses para exigir PIS/COFINS sobre JCP. É que as autuações fiscais que já
passaram por nossas mãos para recurso ao CARF padecem de um sério vício o qual
destrói a tese fiscal: o fisco vem fundamentando a exigência do PIS/COFINS com
base na prestação de serviços, como se participação societária tivesse natureza
jurídica de prestação de serviços.
E, aí, a tese
fiscal ofende diretamente a Constituição Federal, art. 5º, II e 150, I, bem
como o CTN, arts. 108, § 1º e 110, isto é, o agente fiscal não pode utilizar a
analogia para exigir tributo não previsto em lei, assim como não pode ele
alterar a definição, o conteúdo, alcance do Direito Civil para concluir que
percepção de JCP é prestação de serviços para, então, justificar a exigência
fiscal.
Ainda assim, a
rigor temos sérias dúvidas se seria exigível constar do contrato/estatuto
social, como objetivo social, a participação societária em outras sociedades! Talvez,
quando muito, nos limitadíssimos casos de holdings puras. Não nos demais casos.
III – CONCLUSÃO
A – EXCLUSÃO DO ICMS/ISS DA BASE DE CÁLCULO DO
PIS/COFINS
Todos os
contribuintes favorecidos por decisões que tenham reconhecido seu direito à
exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo do PIS/COFINS devem, a partir de
01.01.2015, renovar seus pleitos perante o Judiciário por meio de nova ação
porque serão autuados a partir da referida data pelas compensações feitas ou
pelos recolhimentos desconformes com a Lei 12.973/14.
B – JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO
Considerando a
exigência do PIS/COFINS sobre JCP, reconhecida como válida pelo Judiciário a
partir de 01.01.2015 – não como prestação de serviços, tese até aqui adotada
pelo fisco em suas autuações –, mas como receita financeira – fundamento das
decisões do STJ –, aconselha-se analisar se prosseguem existindo vantagens em
uma empresa receber JCP de outra empresa do mesmo grupo societário ao invés de
apenas receber lucros. Em nossos cálculos disponibilizados em nosso Blog
concluímos que ainda persistem tais vantagens. A conferir em cada caso
concreto. Vide mais em “Juros Sobre Capital Próprio – Distribuição Estratégica em 2015
antes das alterações em 2016”
Franco Advogados
Associados
09.10.2016
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