ISS - NOVAS OPORTUNIDADES DE REDUZIR SUBSTANCIALMENTE SUA BASE DE CÁLCULO - COM O AMPARO EM PRECEDENTES DO TJSP E DO STF

REDUÇÃO DO ISS – EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DE VALORES NÃO REPRESENTATIVOS DO PREÇO DO SERVIÇO – PRECEDENTES DO TJSP E DO STF

Valores recebidos mas que não constituem receita do prestador de serviços podem ser abatidos da base de cálculo do ISS. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF – Recurso Extraordinário 804260/SP, em que foram partes o Município de São Paulo x Município de Barueri).

Em apenas uma semana da decisão que autorizou a redução do ISS apontada no parágrafo anterior, o mesmo STF julgou inconstitucional lei municipal que reduz a base de cálculo desse imposto! (STF ADPF 190 – Mérito, em que foram partes o Distrito Federal x Município de Poá-SP) - Quais das duas decisões deve prevalecer? Quais os efeitos? Qual a alternativa para os contribuintes de todo o País?

SÃO PAULO VERSUS BARUERI

O município de São Paulo pediu ao STF o reconhecimento da inconstitucionalidade de lei do município de Barueri (Lei Complementar do município de Barueri nº 185/2007), a qual permitia aos contribuintes lá estabelecidos reduzir a base de cálculo do ISS mediante exclusão de alguns ingressos financeiros embutidos no preço do serviço, dentre eles tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS/COFINS), além de receitas consideradas de terceiros para as atividades de leasing, construção civil, planos de saúde e agências de turismo.

No caso de planos de saúde, por exemplo, foi autorizada por referida lei a exclusão, da base de cálculo, dos valores pagos pelos clientes e repassados aos profissionais da saúde e clínicas médicas, devendo ser tributados apenas os valores mantidos no caixa das operadoras.

O fundamento utilizado pelo município de São Paulo para questionar a lei de Barueri é que a exclusão desses itens do preço do serviço constitui indevida utilização de lei para reduzir a alíquota mínima do ISS estabelecida na Constituição Federal, de 2%.

Por que o município de São Paulo perdeu essa discussão no STF – prevalecendo a norma de Barueri? Porque o Ministro Luís Roberto Barroso entendeu que a análise de questão envolvendo a discussão sobre a base de cálculo exigiria exame da legislação municipal, o que não competiria àquela Corte.

Com isso ficou mantida a decisão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), de outubro de 2013 (Ação Direta de Inconstitucionalidade 0268691-68.2012), que havia confirmado a constitucionalidade da legislação de Barueri.

O entendimento dos Desembargadores do TJSP é que o ISS deve ter como base de cálculo apenas o preço dos serviços efetivamente prestados, não devendo incidir sobre valores que apenas entram no caixa da empresa mas não integram o patrimônio do contribuinte.

Importante ressaltar que a tese do TJSP, absolutamente legítima, é no sentido de que o art. 88 dos Atos da Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), introduzido pela Emenda Constitucional 37/2002 de 12.06.2002, que estabeleceu alíquota mínima de 2% para o ISS, teve curta vigência temporária até o advento da LC 116, em vigor a partir de 01.08.2003. E a Lei Complementar Federal 116/03 – que disciplinou no âmbito da Constituição Federal a exigência do ISS – não contém qualquer dispositivo que fixe a alíquota mínima do ISS, em qualquer percentual, nem mesmo 2%.

A tese do município de Barueri é de que não se trata de concessão de redução da base de cálculo do ISS, mas sim, de tributar apenas aquilo que é relacionado com a prestação dos serviços. Tributos federais, por sua natureza, não devem fazer parte de sua base de cálculo, por isso são excluídos.

E Barueri tem razão já que o art. 156, § 3º da CF, dispõe caber à Lei Complementar fixar alíquotas máximas e mínimas do ISS (inciso I) e regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais do ISS são concedidos e revogados (inciso III). Ocorre que Barueri, ao determinar o que é preço do serviço, nem alterou a alíquota do ISS local que prossegue sendo de 2%, tampouco concedeu isenção ou benefícios fiscais.

Ocorre que o Distrito Federal já havia ingressado no mesmo STF com outra ação (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 189), decidida em 23.09.2011 pelo Ministro Marco Aurélio Melo, em favor de Barueri, a qual foi por determinação dele arquivada sob o argumento de que esse tipo de ação só pode ser utilizado para discutir controvérsia jurídica instaurada entre União Federal e os estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive a administração indireta. Ou seja, por se tratar de disputa entre Distrito Federal e um Município e também inexistir risco à preservação das referidas unidades federativas (DF e Barueri) – afronta ao princípio do pacto federativo –, o processo foi então arquivado por determinação de Marco Aurélio Melo.

Essa decisão favorável a Barueri estimula todos os contribuintes a irem ao Judiciário buscar exclusão, da base de cálculo do ISS, de todas as verbas que não representam ingresso efetivo no caixa do prestador de serviços, principalmente exclusão dos tributos federais.

DISTRITO FEDERAL VERSUS POÁ (SP)

Entretanto o Distrito Federal também ajuizou idêntica ação (ADPF 190) contra as Leis 3269 e 3276 de 2007 do município de Poá (SP) sob o mesmo fundamento e discutindo a mesma afronta ao princípio do pacto federativo, por excluir da base de cálculo do ISS o valor do bem arrendado nas operações de leasing.

E o flagrante absurdo dessa última decisão (Ministro Edson Fachin), agora favorável à tese do Distrito Federal, é justamente a afronta ao art. 88 dos ADCT – o qual desde 01.08.2003 não mais vige, conforme acima exposto – além, no seu entender, de a legislação municipal de Poá dispor sobre tema reservado a lei complementar, de competência da União.

Observar que a LC 116/03, conforme atrás visto, não estabelece alíquota mínima para o ISS! Estabelece apenas alíquota máxima, de 5% (art. 8º, II).

Já quanto à base de cálculo, a LC 116/03 dispõe, genericamente, ser o preço do serviço e, no caso de prestação de serviços de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, e também de reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador não são incluídos na base de cálculo do ISS (art. 7º, § 2º). Ora, a LC 116 está a dispor do modo como o faz, nesse caso, justamente para tirar do campo de incidência do ISS e realocá-lo no do ICMS o fornecimento de mercadorias feito juntamente com a prestação dos serviços. Apenas isto!

Veja-se, está-se aqui perante a mesma discussão que, no STF, tem levado os seus Ministros a reconhecer, por maioria, que o ICMS e o ISS não devem compor a base de cálculo do PIS/COFINS exatamente por não integrarem o patrimônio do contribuinte (vide mais em nosso Blog, sob o título “PIS/COFINS– ICMS/ISS – Obrigatória Reabertura das Discussões Judiciais – Outras QuestõesRelevantes”).

Ora, se o STF, por maioria, entende que os tributos federais não devem compor a base de cálculo do PIS/COFINS, por que deveriam compor a base de cálculo do ISS?

Assim é que, nesse cenário nebuloso – com voto contrário do Ministro Marco Aurélio de Melo à tese da maioria do STF –, o STF declarou inconstitucional lei municipal de Poá (SP) que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas em lei complementar federal (116/2003). Também, que é incompatível com o texto constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 dos ADCT – aquele mesmo dispositivo já revogado desde 01.08.2003.

Essa ADPF teve liminar julgada em favor do DF em 15.12.2015 e confirmada no mérito por maioria de votos do Plenário do STF em 03.10.2016.

Os efeitos da decisão nessa ADPF 190 foram modulados tendo sido fixada sua aplicação a partir de 15.12.2015, não havendo efeitos retroativos anteriores à referida data. Com a modulação dos efeitos da decisão a partir de 15.12.2015 o fisco municipal de Poá não poderá exigir diferença do ISS com base nas referidas Leis 3269 e 3276 de 2007, não recolhida pelos contribuintes porque amparados pelas disposições de ambas. Mas poderá fazê-lo, a partir de 16.12.2015!

O QUE O CONTRIBUINTE PODE FAZER?

Bem, os contribuintes de Poá devem aguardar a revogação de ambas as Leis (3269 e 3276 de 2007). E aguardar o comunicado daquele município informando sobre o novo critério para determinação da base de cálculo do ISS. Ainda assim dispõem aqueles contribuintes da alternativa de buscar no Judiciário fazer valer a base de cálculo que efetivamente reflita a riqueza que ingressa em seu patrimônio, porque existe um princípio constitucional (capacidade contributiva) que deve ser respeitado pela Suprema Corte.

E quanto aos contribuintes estabelecidos nos demais municípios, inclusive no de São Paulo? A mesma solução: ir ao Judiciário com suporte nos fundamentos acima.

Vejam que o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) sinalizou seu entendimento favorável aos contribuintes com importantíssimo precedente, atrás citado, confirmado pelo STF por meio da ADPF 189.

E quando essa questão chegar ao STF? Aquela Corte será obrigada a reanalisá-la porque sua decisão na ADPF 190 não julgou o mérito na medida em que restringiu a apreciação do tema à perspectiva meramente formal ao dar razão ao Distrito Federal, contra Poá, com fundamento no fato de que a lei municipal de Poá não pode dispor sobre base de cálculo do ISS – competência reservada à Lei Complementar – e não pode contrariar a alíquota mínima de 2% prevista no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da CF – que não mais vige desde 01.08.2003. Não foi naquela ADPF 190 julgada a constitucionalidade, ou inconstitucionalidade da determinação, pelo município, dos ingressos que efetivamente compõem a base de cálculo do imposto.

Portanto, esse precedente, com a manifestação do entendimento do TJSP e, também, do próprio STF, deve estimular uma avalanche de ações contra diversos municípios brasileiros visando economia com o ISS via redução de sua base de cálculo tendo por propósito a exclusão não apenas do IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, como também de todos os itens que não representam o efetivo valor dos serviços prestados, mas sobre os quais vem sendo indevidamente calculado esse imposto.

Franco Advogados Associados

14.10.2016.