INVESTIMENTOS DE RISCO – START-UPS (EMPRESAS
INICIANTES) E INVESTIDORES-ANJO – QUAL A MELHOR ALTERNATIVA JURÍDICA PARA O APORTE
DE INVESTIMENTOS SEM RISCOS?
Como investir em
empresas iniciantes sem incorrer em riscos patrimoniais além daqueles que são
próprios do malogro do negócio? Sociedade em Conta de Participação (SCP) é a
solução.
Assim como ocorre
no mundo todo, há investidores brasileiros capitalizados esperando oportunidades
para investir em empresas iniciantes, estas, a sua vez, sedentas por capital de
risco a custos baixíssimos comparativamente às figuras tradicionais de acesso ao
dinheiro. São os investidores-anjo.
A lógica dessa
operação é: se o negócio naufragar, perde o investidor; já se for bem sucedido,
todos ganham. Os sócios que iniciaram o projeto prosseguem expandindo-o, potencializando
seu empreendimento. O investidor-anjo pode continuar no negócio, na condição de
sócio, ou vender sua parte embolsando o ganho.
O problema é sempre
representado pelo risco excepcional para o patrimônio do investidor. Ele aceita
o risco próprio do investimento inicial em um projeto do qual os banqueiros fogem
como o diabo da cruz – e no qual ele próprio pode perder tudo o que investiu –,
mas não pode assumir, obviamente, riscos creditícios da empresa iniciante e,
principalmente, passivos trabalhistas e tributários.
Há alguns anos
participamos de uma disputa entre investidor e empresa da área de tecnologia. O
investidor queria participar do negócio inicial, dando palpites e interferindo
na gestão do negócio. Egresso de empresa de grande porte e aficcionado por
controles internos, passou a engessar a condução do dia a dia da empresa. Seu
investimento deu-se inicialmente na forma de empréstimo (mútuo) para a
sociedade, posteriormente transformado em participação societária, de cujo
capital decidiu retirar-se na sequência para, ante os riscos que passou a
vislumbrar, preservar a posição de mutuante!
A queda de braço
foi parar no Judiciário quando, ante o inevitável desentendimento entre os sócios
da investida e o investidor, pretendeu ele executar o “empréstimo”. Ninguém
pode pretender as vantagens da condição de mutuante e as de sócio, ao mesmo
tempo! A disputa judicial favoreceu a empresa iniciante.
Nesse caso,
emblemático, onde errou o investidor? Tanto ao optar pelo empréstimo, quanto por
convertê-lo em participação no capital da start-up para, subsequentemente,
retirar-se do capital. Obviamente o prejuízo para o investidor poderia ter sido
muito maior que o capital aportado se a empresa investida tivesse se esvaído em
dívidas perante seus fornecedores, ou, ainda, contraído dívidas trabalhistas ou
tributárias, caso em que poria seu patrimônio pessoal em risco ao obrigar-se
também por esses passivos.
Atualmente vários
fatores induzem o Judiciário a desconsiderar a personalidade jurídica da
sociedade para alcançar o patrimônio pessoal dos sócios. Na verdade essa
solução transformou-se numa panaceia chegando às raias do abuso do instituto da
despersonalização da pessoa jurídica, do qual os credores lançam mão sem
qualquer critério e os juízes autorizam-no irresponsavelmente. E agora, com o agravante
de que o advento do novo Código de Processo Civil recrudesceu essa tendência induzindo
a intensificação da utilização desse instituto, portanto, maiores riscos para o
investidor já que tem sido comum o endereçamento ao Judiciário de pedidos de
ordens judiciais promovidos por credores, para a retenção de passaportes dos
devedores, suspensão de sua carteira de habilitação e outras tantas bizarrices,
assim qualificadas por não guardar qualquer correlação entre as medidas punitivas
pleiteadas e o crédito pretendido.
Para fugir disso é
desaconselhável tanto a participação no capital da start-up, quanto o empréstimo.
A primeira opção, pelos riscos óbvios que embute, aqui já comentados. E, a
segunda, porque o contrato de mútuo tem que ser complementado por todas as cláusulas
necessárias para assegurar ao investidor que, em determinado prazo ou atingida
determinada condição de desenvolvimento do negócio o empréstimo será convertido
em participação societária.
Ocorre que,
enquanto mútuo, o rendimento por ele propiciado é tributado na fonte em até
22,5% e, sendo a mutuária, como é, constituída na forma de pessoa jurídica, há ainda incidência
de IOF sobre o saldo devedor diário apurado ao final de cada mês, sobre o qual
incide a alíquota de 0,0041% ao dia, sem limitação, mais uma alíquota fixa de
0,38% sobre o crédito disponibilizado, além de PIS/COFINS calculado sobre a
receita financeira mensal.
Como fugir disto?
A opção é aquela apontada no primeiro parágrafo: aporte financeiro na start-up
por meio de sociedade em conta de participação (SCP), a qual é constituída por
mero contrato entre investida e investidor para exploração de um mesmo
empreendimento em benefício comum. Nos termos do Código Civil em vigor (arts.
991 a 996), trata-se de contrato de sociedade e não mero contrato de participação.
Esclareça-se: é contrato
em que a start-up é a sócia que figura como parte em todos os atos praticados
pela sociedade – sócia ostensiva, portanto –, responsabilizando-se integral e
ilimitadamente pelas obrigações perante terceiros (CC, art. 1024 c/c art. 996).
Entretanto, o sócio
participante – anteriormente denominado sócio oculto – tem direito de
fiscalizar a gestão dos negócios mas não pode tomar parte nas relações do sócio
ostensivo perante terceiros sob pena de responder solidariamente com ele pelas
obrigações em que intervier. Além disso, o sócio ostensivo não pode admitir
novo sócio sem o consentimento expresso do sócio participante (CC, art. 995).
Outra vantagem é
que sendo liquidada a start-up entre as partes apenas será apresentada prestação
de contas, o que assegura, quanto aos riscos da falência, por exemplo, que
estes permaneçam com a empresa investida, não com o investidor (CC, art. 996).
Para garantia de
que esses efeitos obrigacionais sejam assim tratados, aconselha-se que o
contrato de SCP seja arquivado na Junta Comercial, afastando assim o risco de
ser ela confundida com sociedade em comum, o que espraiaria para o sócio
participante a responsabilidade ilimitada própria da start-up.
Todavia, fica
isento de responsabilidade perante terceiros, além do que, por sua condição de
sócio participante (oculto), não aparecerá perante o mercado em geral,
inclusive concorrentes da investida, vantagem especial no caso de participar de
mais de um empreendimento.
Não há quaisquer
dos efeitos tributários acima comentados. O ganho de capital que o
investidor-anjo eventualmente obtiver, claro, será tributado quando ele
alienar a sua participação no negócio e o realizar.
Se inexistir participação
direta do investidor-anjo e não se imiscuir ele no controle das atividades do
empreendimento, terá seu patrimônio pessoal sempre preservado, o que significa
alternativa que garante o atingimento do objetivo visado, isto é, assunção
apenas do risco do insucesso do negócio, sem jamais assumir as obrigações próprias
do empreendimento eventualmente mal-sucedido.
Com essa medida,
simples, ganham tanto a start-up, sequiosa por capital que passe a afluir sem
parcimônia para seu negócio, quanto o investidor-anjo, sedento por oportunidades
que traduzam retorno ao seu capital investido, desde que com riscos mensuráveis,
sem riscos inesperados e inquantificáveis.
Franco Advogados
Associados
17.10.2016.
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