COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – NOVAS CONDIÇÕES IMPOSTAS PELO FISCO (INSTRUÇÃO NORMATIVA 1.765/2017) – ILEGALIDADE QUE JUSTIFICA A BUSCA DO JUDICIÁRIO

Quando, com fundamento no art. 170 do CTN a Lei 8.383/1991 foi promulgada, porque não teve origem em Medida Provisória elaborada pela Fazenda Nacional – como até então costumava ocorrer –, a autorização de compensações tributárias por iniciativa do próprio contribuinte e sem a participação prévia do fisco (art. 66) mostrou-se verdadeiramente redentora.

Foi, por isso mesmo, totalmente rejeitada pela Receita Federal (RFB) que passou a criar uma série de exigências acessórias condicionando o exercício desse direito. Resultou então uma enxurrada de ações no Judiciário para obrigar o fisco a aceitar a prática, pelo contribuinte, do direito a ele assegurado, sem restrições, pelo artigo 66 da referida Lei 8.383/1991.

Na medida em que o tempo transcorria muitos contribuintes passaram a lançar mão de descarada ilegalidade na implementação de suas compensações tributárias, fundamentando-as em ações judiciais inexistentes ou, ainda, cujas liminares ainda não tinham sido sequer concedidas – ou, até mesmo, jamais o seriam.

Em 1996 o regramento disposto no art. 66 da Lei 8.383/1991 foi acompanhado de outro conjunto de regras previstas no art. 74 da Lei 9.430/1996 que veio, à par do art. 66, disciplinar o tema Restituição e Compensação de Tributos e Contribuições.

Em 2001 o CTN foi alterado para a inclusão do disposto no art. 170-A, o qual passou a condicionar as compensações tributárias originadas de disputas judiciais à decisão judicial irrecorrível.

O art. 74 da Lei 9.430/1996 foi alterado pela Lei 11.051/2004 para ser nele incluído o § 14, o qual previu que a RFB poderia disciplinar o disposto na cabeça (caput) do citado artigo para fixar critérios de prioridade para apreciação de processos de restituição, ressarcimento e compensação.

Foi com base nessa previsão legal que a RFB introduziu a figura da Habilitação do Crédito como condição prévia ao pedido de compensação (Per-Dcomp), nos casos em que os créditos fossem oriundos de decisão judicial. Essa exigência foi validada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) (EResp 653/181/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 11.10.2004), reiterado em outro julgado (REsp 1.309.265/RS, Rel. Min. Campbell Marques, DJe 03.05.2012).

Com isso, a Instrução Normativa 1.300/2012, art. 82, § 3º veio introduzir regras para a habilitação de crédito, somente após o qual o contribuinte poderia apresentar sua Per-Dcomp. O Parecer Normativo COSIT 11/2014 reiterou as regras da IN 1.300/2012.

Esse tema, com outro enfoque, já foi objeto de nossos comentários (vide nosso Blog: “Compensação Tributária – Habilitação do Crédito do Contribuinte Impossibilitado pela Mora da Receita – O que Fazer?” - http://bit.ly/2iTFMrx). Nele tratamos do direito do contribuinte à resposta do fisco ao seu Pedido de Habilitação de Crédito em até 30 dias contados do protocolo do pedido, sob pena de autorizar impetração de Mandado de Segurança contra a mora da RFB.

Por que retornamos a ele agora? Porque além de condicionar a compensação à apresentação do Pedido de Habilitação – nos casos de créditos fundados em discussão judicial –, agora o fisco instituiu nova exigência: a Instrução Normativa 1.765 de 04.12.2017 – com vigência a partir de 01.01.2018 –, alterou a IN 1.717 (17.07.2017) para incluir nesta os artigos 161-A a 161-D, por meio dos quais introduziu novas condicionantes.

A propósito, a IN 1.171/2017 revogou a IN 1300/2012 preservando a exigência quanto ao Pedido de Habilitação (art. 100).

Agora, a par do Pedido de Habilitação – repita-se, nos casos de créditos oriundos de disputa judicial –, são também exigidas:

IRPJ/CSLL

Na existência de saldo negativo de IRPJ e CSLL, o pedido de restituição e declaração de compensação será recepcionado pela RFB somente após confirmação da transmissão da ECF na qual demonstrado o direito creditório de acordo com o período de apuração.

Essa exigência é igualmente aplicável nos casos de apuração decorrente de extinção, cisão parcial, cisão total, fusão ou incorporação.

Na hipótese de saldo negativo de IRPJ ou CSLL apurado trimestralmente, a restrição será aplicada somente depois do encerramento do respectivo ano-calendário.

IPI

Quanto ao crédito de IPI, o pedido de ressarcimento e a declaração de compensação serão recepcionados pela RFB somente após confirmação da transmissão da EFD-ICMS/IPI, na qual se encontre demonstrado o direito creditório de acordo com o período de apuração.

PIS/COFINS

No tocante ao PIS/COFINS, o pedido de ressarcimento e declaração de compensação serão recepcionados pela RFB somente após confirmação da transmissão da EFD-CONTRIBUIÇÕES na qual demonstrado o direito creditório de acordo com o período de apuração.

Essas exigências são aplicáveis aos créditos apurados desde janeiro/2014.

OBSERVAÇÕES CONCLUSIVAS

Como se sabe, a EFD-CONTRIBUIÇÕES é entregue até o 10º dia útil do 2º mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador (IN .1252/2012, art. 7º). A EFD ICMS/IPI também tem periodicidade mensal. Porém, a Escrituração Contábil Fiscal (ECF), que substituiu a DIPJ, é entregue anualmente até o último dia útil de julho.

Então a solicitação que era apresentada no geral mensalmente, no mês seguinte à apuração, agora precisará aguardar até mais de um ano para ser feita, no caso de apuração de créditos de IRPJ/CSLL, restituível ou compensável, a qual será apresentada somente em julho do ano seguinte.

A Lei 8.383/1991 – que não foi revogada –, dispõe que as compensações são feitas no mês subsequente ao da apuração do imposto. A Lei 9.430/1996 não contém qualquer regra nos termos recém introduzidos. A IN 1765 é, portanto, ilegal, também porque o fisco dispõe do prazo de 30 dias para se manifestar sobre o pedido de habilitação.

Reitere-se que o Pedido de Habilitação (IN 1.200), que tinha por fundamento o § 14 do art. 74 da Lei 9.430/1996 não foi revogado pela IN 1.765/2017, pelo contrário, foi por esta expressamente mantido, de modo que permanece aquela exigência juntamente com as declarações agora introduzidas.

Estranho País no qual, enquanto sua população clama pela eliminação da burocracia, os governantes, para justificarem sua própria existência, ampliam-na até um ponto de tensão já não mais suportável.

Os contribuintes que se sentirem prejudicados podem e devem buscar o Judiciário com medidas próprias contra mais essa arbitrariedade pois ela produz evidente impacto financeiro no fluxo de caixa das empresas.

Franco Advogados Associados

12 de dezembro de 2017.