ADICIONAL DE 10% DO FGTS - COMO ESTÁ ESSE TEMA? Em julho de 2012 a Caixa Econômica Federal (CEF), por meio do Ofício 38/2012 dirigido ao Secretário-Executivo do Conselho Curador do FGTS informou que a recomposição do saldo do FGTS, perdido com os Planos Econômicos (Verão de 1989 e Collor, 1989), já havia sido concluída.
A Portaria 278/2012 da Secretaria do Tesouro Nacional, publicada no DOU de 20.04.2012, passou então a vincular o produto da arrecadação do adicional de 10% incidente sobre os depósitos do FGTS cobrados das empresas nas despedidas sem justa causa à conta do Tesouro Nacional.
Em julho de 2013 o Congresso Nacional aprovou projeto que extinguia esse adicional (PL 200/2012). Dilma vetou, sem qualquer fundamentação jurídica.
Não mais existe fundamento constitucional para a cobrança desse adicional. A Lei Complementar 110/2001 que o instituiu diz que o produto de sua arrecadação está atrelado à destinação específica, que já não mais é cumprida, razão pela qual não mais pode ser exigida.
Em fevereiro de 2017, visando estimular a economia, Temer encaminhou ao Congresso Nacional projeto de lei para eliminá-lo gradualmente. Esse projeto não foi votado.
Em julho de 2017 a 20ª Vara da Justiça Federal de Minas Gerais, analisando os fundamentos de uma ação proposta em 2016, proferiu sentença de mérito afastando a cobrança desse adicional de duas empresas sob o argumento de que não mais existe a finalidade social para a qual o tributo foi originariamente instituído.
O tema está sob análise do STF desde 2015, marcado como repercussão geral, porém não há previsão de quando será julgado.
Sabe-se que o TRF-4 (Porto Alegre, Santa Catarina, Paraná), ao menos num caso, manteve a cobrança.
O argumento do TRF-4 é que o STF já declarou constitucional o adicional no julgamento de uma ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade).
No STF, entretanto, o relator Marco Aurélio Mello, ao admitir a existência da repercussão geral, entendeu que esse tema foi objeto de ADIN, mas apenas quanto à constitucionalidade do referido adicional.
Entretanto, segundo ele, a controvérsia atual gira em torno da inconstitucionalidade da manutenção da contribuição social após atingida a finalidade que justificou sua instituição. E isso não foi objeto da ADIN.
Ante esse cenário, a conveniência de ajuizamento de ação contra a manutenção dessa cobrança existe desde julho/2012.
As empresas mineiras citadas acima ajuizaram ações num momento crítico da economia em que grande massa de demissões sem justa causa estava em curso no País (2016). Obviamente a ação interessa nos casos de demissões sem justa causa, inclusive no caso de turn-over.
A recuperação dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos é especialmente impactante no caso de histórico de demissões ocorridas nesse período (inclusive com efeitos futuros), porém desde que conduzido por meio de medidas judiciais próprias.
Deixar de pagar e depositar em juízo é obviamente possível, desde que com autorização judicial.
Por que as empresas vêm aceitando pagar isso sem questioná-lo maciçamente na Justiça? Pior, um ano de seu direito de restituição já está perdido. Talvez a resposta seja porque os valores discutíveis, em cada caso concreto, não justifiquem providências judiciais visando contestar essa cobrança!
Sua empresa, por acaso, enquadra-se dentro dessa hipótese? Se não é este o seu caso, admita correr para não continuar perdendo dinheiro (últimos 5 anos e também o futuro).
As empresas enquadradas no Simples têm mais uma justificativa para se insurgir contra esse adicional: ele não está previsto na legislação a elas aplicável e assim vem sendo decidido pelo Judiciário.
Franco Advogados Associados
25 de junho de 2018
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