DEVOLUÇÃO DO ICMS PAGO A MAIOR - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - COMO FUNCIONA ISTO EM SÃO PAULO? As boas intenções do fisco em suas relações com os contribuintes não resistem à primeira investida dos contribuintes no exercício de seus direitos! Ou seja, contra o interesse do fisco.
Através da Lei Complementar paulista 1320/2018, agora comprova-se, demagogicamente denominada “Nos Conformes”, o fisco paulista apregoa publicamente ter instituído uma nova base relacional com os contribuintes por meio da qual, mediante pontuações – judicialmente discutíveis – por ele atribuídas que vão de A+, B, C, D e E, como se fossem scores de empresas classificadoras de riscos, pretende chamá-los para corrigir seus erros antes da autuação, dando-lhes ainda prioridade na restituição do imposto de forma mais simples, permitindo-lhes apropriar créditos acumulados quando sua pontuação for boa.
Dentro dessa linha a Portaria CAT 42/2018, em vigor a partir de 01.05.2018, substituiu todos os pedidos de ressarcimento do ICMS nos casos em que esse imposto foi recolhido a maior na sistemática da Substituição Tributária (ST), ou então, ocorreu venda para consumidor final abaixo do valor presumido ou em que ocorreu venda interestadual, até então feito de forma presencial, por um sistema eletrônico, com recebimento de respostas em até 24 horas.
Até aí, tudo muito bonito! Ocorre que por meio do Comunicado CAT 6 de 21.04.2018 o fisco paulista restringiu o direito ao ressarcimento às hipóteses em que o preço final ao consumidor tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente. Trata-se da conhecida “pauta fiscal”, a qual abrange pouquíssimos produtos, como bebidas alcoólicas, gado, e alguns outros.
Esse entendimento está baseado no Parecer PAT 03/2018 da Procuradoria Geral do Estado, o qual restringiu o alcance da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF – RE 593849/MG – Repercussão Geral), limitando as restituições das diferenças às hipóteses previstas no art. 66-B, II e no § 3º da Lei Básica do ICMS paulista 6.374/1989.
“Artigo 66-B – Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária:
(...)
II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior a presumida.
(...)
§ 3º - O disposto no inciso II do caput deste artigo aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do caput do artigo 28.
......................
Artigo 28 – No caso de sujeição passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às operações ou prestações subsequentes, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente.”
A imensa maioria das situações em que cabível restituição tem a ver com a diferença entre o preço estimado pelo fisco quando ele estabeleceu a margem de valor agregado (MVA), base de incidência do ICMS ST, confrontado com os preços fixados ou sugeridos pelos fornecedores fabricantes. Não está restrita às limitadíssimas situações abrangidas pelas pautas fiscais.
O programa “Nos Conformes”, como se vê, é via de mão única. O contribuinte deve estar “nos conformes” mas o fisco não.
Por isso muitos contribuintes já estão se mexendo, buscando o Judiciário uma vez que as Respostas às Consultas formuladas pelos setores de veículos, alimentos e cervejas, buscando ressarcimento, têm sido negativas e, todas, baseadas no Parecer PAT 03/2018.
A 8ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo (Processo 1020198-52.2018.8.26.0053) decidiu em favor de um grupo de postos de combustíveis que buscou o ressarcimento da diferença relativa ao ano de 2012, mas agora pretende fazer valer seu direito relativamente aos últimos 5 anos.
Observar que a decisão do STF, de 19.10.2016, proferida com repercussão geral, concluiu que o contribuinte tem direito ao ressarcimento da diferença entre o que foi pago e o ICMS efetivamente devido nas situações em que a comercialização tenha sido realizada por valor abaixo do preço estimado pelo fisco quando fixara a margem de valor agregado (MVA).
Logo, a restrição imposto pelo fisco paulista, e que provavelmente será repetida pelos demais estados federativos, contraria de frente a decisão do STF. Por isso mesmo pode e deve ser contestada. Afinal, o próprio fisco estadual estima a existência de 830 mil empresas paulistas com direito ao ressarcimento! (Valor Econômico, 22/05/2018).
Franco Advogados Associados
28 de junho de 2018
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