A ampla liberdade de contratar é um traço característico na esfera do Direito Privado, notadamente no âmbito das relações societárias, em especial nas sociedades contratuais como é a Limitada.
As empresas decidem-se pela distribuição desproporcional de lucros entre sócios por razões várias, dentre elas o desempenho deles no negócio.
Trata-se da aplicação prática do princípio da ampla liberdade de contratação prevista no Código Civil (CC, art. 1007 c/c art. 104), assim como também se insere nesse princípio a previsão contratual de que o pró-labore será limitado a um ou dois salários mínimos ou o pagamento de lucros/dividendos intercalares ao longo do exercício social, ainda que por conta de lucros a apurar.
Entretanto, o mesmo art. 1007 indica que a participação desproporcional deve estar estipulada no contrato social (ou no estatuto no caso de sociedades anônimas de capital fechado).
Num caso agora julgado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (1ª Turma Ordinária - 4ª Câmara - 2ª Seção do CARF – Processo 18088.720004/2016-26), mesmo ante a inexistência de previsão contratual expressa os julgadores, por 5 a 2, entenderam que a prova da concordância dos sócios, via e-mail, era suficiente para afastar a autuação fiscal.
No entender do contribuinte autuado não haveria necessidade de prova da reunião entre os sócios deliberando a adoção da desproporcionalidade ou mesmo elaboração de ata de sócios, bastava prova produzida via e-mail, no qual constava a concordância dos beneficiários quanto à percepção dos lucros desproporcionais.
O fisco costuma impor autuação fiscal sob alegação de existência de simulação caracterizada pela remuneração disfarçada de participação desproporcional nos lucros, no seu entender, visando afastar a tributação.
Entretanto, em pelo menos outras duas oportunidades em que os contribuintes foram autuados, o CARF concluiu pelo cancelamento dos autos com fundamento no fato de que se a distribuição foi regularmente contabilizada e a contabilidade se mostrou confiável, não haveria como alterar a natureza dos pagamentos realizados (Processos 2301-003.375 e 2302-003-211) (Valor Econômico, 20.08.2018)
Afinal, o registro contábil regular de qualquer ato ou fato econômico faz prova a favor do contribuinte e não pode ser desconsiderado pelo fisco. É esse o entendimento, contrariu senso, insculpido no art. 981 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), cujo fundamento é o DL 1598/77, art. 7º, § 3º e Lei 7450/85, art. 38.
Para evitar controvérsias, entretanto, é sempre prudente prever no contrato/estatuto a possibilidade de distribuições desproporcionais e, quando ocorrida, formalizá-la em cada evento em ata de reunião/assembleia de sócios.
Este tema é de grande importância pois revela que a prática disseminada entre os sócios é amparada pelo entendimento da instância administrativa fiscal, afastando assim o risco de confirmação da penalização.
Este tema é de grande importância pois revela que a prática disseminada entre os sócios é amparada pelo entendimento da instância administrativa fiscal, afastando assim o risco de confirmação da penalização.
Franco Advogados Associados
20 de agosto de 2018.
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