Reuniões e Assembleias à distância: S/As Fechadas, Sociedades Limitadas e Cooperativas

Votação eletrônica em reuniões e assembleias de S/As Fechadas, Limitadas e Cooperativas

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Nota Importante:
Entendemos que as Associações, por seu regramento muito exíguo no Código Civil, gozam de maior liberdade para organizar suas reuniões e assembleias sociais de modo que, mediante alteração estatutária, poderão prever a utilização de mecanismos de votação eletrônica (virtual). Muitas associações já procedem assim. Isso não resolve o problema de registro cartorário das disposições nelas decididas que, nessa época estão suspensas, mas retornarão oportunamente quando a mitigação nos riscos de contágio permitirem.

Em 15/04/2020 o Diário Oficial da União publicou a Instrução Normativa DREI 79 (Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração), conduzida pelo Ministério da Economia, que regulamenta a participação e votação, à distância, em reuniões e assembleias de sociedades anônimas fechadas, limitadas e cooperativas, durante a pandemia Covid-19.

Segundo ela, as reuniões e assembleias podem ser semipresenciais (acionistas, sócios ou associados podem participar e votar presencialmente, no local físico da reunião, mas à distância); e podem ser digitais (acionistas, sócios ou associados podem participar e votar à distância, caso em que a reunião ocorrerá apenas virtualmente).

A participação e votação à distância dos acionistas, sócios ou associados pode ocorrer mediante envio de boletim de voto à distância e/ou mediante atuação remota, via sistema eletrônico. Em qualquer caso tais reuniões e assembleias digitais serão consideradas realizadas na sede da sociedade.

A convocação, instalação e deliberação dessas reuniões e assembleias semipresenciais ou digitais obedecerão às normas aplicáveis ao respectivo tipo societário, bem como às normas previstas no contrato social ou estatuto da sociedade.

Essa IN DREI 79 está dividida em regras gerais; participação à distância (utilização do sistema eletrônico; boletim de voto à distância); disposições finais.

Atenção, ainda, às procurações que devem prever o exercício do direito de voto, gravação com áudio e vídeo das reuniões e assembleias e outras providências importantes para preservar a autenticidade do deliberado e decidido e proteger o direito dos sócios.

O fundamento dessa autorização deu-se a partir da introdução do art. 1.080-A ao Código Civil promovida pela MP 931/2020 de 30/03/2020, a contar do que as sociedades e cooperativas receberam autorização governamental para prosseguir conduzindo a vida associativa em sua plenitude.

Afinal, por sua relevância, os negócios que geram riqueza e emprego, além de arrecadação tributária, deve ser e são cercados dos interesses públicos que presidem a vida empresarial e cooperativista porque abrigam, ambas, a vida em sociedade e da qual advém a imperiosa necessidade de regramentos sociais para permanecer viva.

Nosso pressentimento é que a vida, em geral, a partir das experiências e resultados altamente positivos advindos da necessidade de adequar todos os aspectos da vida ao convívio remoto, não mais será aquela que até então conhecíamos. 

Todas essas novidades introduzidas vão se estabelecer permanentemente em nossas vidas, facilitando-a profundamente. Esperamos que essa pandemia tenha vindo ao mundo para ensinar aos brasileiros como desburocratizar suas relações sociais e empresariais, em todos os níveis.

Franco Advogados Associados

São Paulo, 23/04/2020

Atualização do post em 02.05.2020:
Na introdução a este post tratamos da possibilidade de assembleias virtuais serem também aplicáveis às Associações sem fins econômicos. Em 03.04.2020 foi aprovado pelo Senado Federal o Projeto de Lei 1.179/2020, o qual será submetido à apreciação do Plenário do Senado sob regime de urgência para posterior sanção presidencial, e que prevê, por seus arts. 4.o e 5.o, restrições à realização de reuniões e assembleias presenciais até 30.10.2020, podendo ser, no entanto, realizadas por meios eletrônicos, independentemente de previsão nos atos constitutivos da pessoa jurídica, cuja manifestação dos participantes poderá ocorrer por qualquer meio eletrônico indicado pelo administrador capaz de assegurar a identificação do participante e a segurança do voto, produzindo todos os efeitos legais de uma assinatura presencial.

Atualização do post em 04.06.2020:
Texto do PL 1179/2020 enviado para sanção presidencial em 21.05.2020.

Atualização do post em 10.06.2020:
Na referida data foi publicada a Lei 14010/2020, cujos comentários encontram-se disponíveis em nosso Blog: clique aqui para ver comentários

IPTU OU ITR NO CASO DE CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS EM ÁREAS RURAIS?

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A disseminação de condomínios de casas onde até bem pouco tempo antes havia fazendas trouxe um problema muito sério: a exigência do IPTU.

Antigamente a definição sobre a titularidade das Prefeituras para cobrar o IPTU era bem clara e todas expressas no Código Tributário Nacional (art. 32). Ou seja, podiam cobrar esse imposto municipal de imóveis localizados na zona urbana dos respectivos municípios, como zona urbana entendida aquela definida em lei municipal em que, concomitantemente, estivesse sendo observado como requisito mínimo a existência de pelo menos dois melhoramentos, dentre os seguintes: meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; abastecimento de água; sistema de esgotos sanitários; rede de iluminação pública, com ou sem postes para distribuição domiciliar; escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 quilômetros do imóvel tributado pelo IPTU.

Nas zonas rurais só incidia o Imposto Territorial Rural, cuja competência é da União (CF, art. 153, VI), podendo ser fiscalizado e cobrado pelos Municípios que fazem essa opção, na forma da lei (CF, art. 153, § 4º, III), cabendo a eles 50% do produto da arrecadação relativamente aos imóveis neles situados, ou a totalidade no caso de lei municipal atribuir ao município sua fiscalização e cobrança (CF, art. 158, II).

Com o tempo e com o avassalador aumento de condomínios fechados em áreas antes rurais, os precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) começaram a autorizar os municípios a exigir o IPTU de áreas específicas fora da zona urbana, ainda que não servidas por tais melhorias. 

A pergunta é, se municípios podem fiscalizar e cobrar o ITR ficando com eles 100% da arrecadação, por que optar por cobrar o IPTU dessas áreas rurais? A resposta é óbvia: o ITR é ínfimo comparativamente ao IPTU.

Outra pergunta emerge desta: a União pode cobrar o ITR e o Município o IPTU? Ou, ainda, um mesmo Município cobrar o ITR e o IPTU?

A resposta é não. E o “não” se deve a um princípio constitucional que veda a bitributação, presente quando a União, Estados ou Municípios exigem tributo incidente sobre fato gerador já tributado por outro tributo. 

Exemplifica-se no caso sob exame do seguinte modo: em que pese o ITR possa ser fiscalizado e cobrado pelos Municípios, a competência constitucional para exigi-lo é da União, daí porque vedada a exigência do ITR (competência tributária da União) e IPTU (competência tributária dos municípios) sobre a mesma propriedade. E essa afirmativa é válida no caso de a União exigir o ITR e o Município o IPTU sobre a mesma propriedade, ou o Município exigir ambos os tributos concomitantemente.

E quando isso ocorrer, o que fazer? Primeiramente é o caso de analisar se o Município que pretende cobrar o IPTU de todas as propriedades abrigadas dentro do condomínio fechado pode fazê-lo. E a resposta deve ser obtida pela análise minuciosa da legislação. E legislação aqui significa lei ordinária votada e aprovada pela Câmara Municipal respectiva. Não é válida a exigência por meio de Decreto, Portaria, Instrução, Comunicado, etc. É lei no sentido estrito.

Se existente lei, outro ponto a observar é se a lei foi votada e publicada até 03 de outubro do ano anterior àquele em que o Município pretende iniciar a exigência do IPTU.

É que a Constituição Federal estabelece que a exigência do tributo, para ser válida, deve ter sido publicada no Diário Oficial ou, na inexistência dele, em jornal local de grande circulação – o que vale aqui é o atendimento ao princípio da publicidade – 90 dias antes do início de sua exigência.

Como o fato gerador do IPTU em qualquer Município ocorre em 1º de janeiro do ano em que será cobrado, 90 dias antes recai em 03 de outubro. Se sua publicação ocorreu em qualquer dia após essa data, ainda que dentro do ano anterior ao da sua exigência, não poderá ser cobrado naquele ano.

E se ocorrer de estar sendo cobrado o ITR e o IPTU sobre o mesmo imóvel, como proceder? Nesse caso o contribuinte terá que ir ao Judiciário para que o juiz, analisando a situação concreta – considerando todas as particularidades do caso concreto, que deve ser obrigatória e detidamente estudada – decida qual dos dois tributos o contribuinte está obrigado a pagar.

A fim de evitar que o contribuinte veja-se na situação de ter que recolher, posteriormente, com acréscimo (multa, juros e correção) o tributo que reputa devido mas que deixou de recolher durante a discussão judicial, deve ajuizar ação de consignação em pagamento por meio da qual ele depositará em juízo o montante referente àquele tributo considerado por ele devido. Não vale lançar mão da estratégia de depositar o tributo de menor valor mesmo sabendo, após detalhado estudo, que as chances de ele ser judicialmente reconhecido devido são escassas. Isso será um tiro no pé do contribuinte.

Esse tipo de ação tem a vantagem de inibir a cobrança de acréscimos, no caso de êxito. No entanto, no caso de derrota do contribuinte, é dele exigido todo o valor depositado (o qual é convertido em renda em favor do Município), mais juros de mora e, se for o caso, correção, mas não multa. Além disso, nesse caso de derrota serão devidos honorários para os advogados do Município, que podem ser fixados entre 10% e 20% do valor da ação (honorários sucumbenciais).

Muitos poderão optar pelo mandado de segurança exatamente porque ele oferece a vantagem de, no caso de perda da ação, não serem devidos honorários sucumbenciais. Nesse caso é possível pedir na ação que ela seja acompanhada de depósito judicial, o qual produz os mesmos efeitos citados acima, ou seja, no caso de derrota o montante depositado é convertido em renda do Município e, também, não há cobrança de acréscimos (multa, juros e correção). 

Se o contribuinte optar por não efetuar o depósito judicial no mandado de segurança, se perder a ação terá que recolher o tributo cujo recolhimento ficou suspenso durante a tramitação da ação, com os acréscimos (multa, juros e correção).

E se o valor do ITR for tão baixo que não valha à pena discutir em juízo? Bom, nesse caso o contribuinte deverá considerar a importância de entregar o assunto para análise de um profissional competente porque pode ser que este conclua que o IPTU é que não é devido. Ou ao menos naquele ano em que instituída sua cobrança, como já vimos em casos concretos por nós analisados. Ou, ainda, mesmo que passível de ser cobrado nos anos subsequentes, há falhas na legislação, ou na sua cobrança, que permitem sua não exigência, integral ou parcialmente.

O mais importante dessa matéria é deixar claro que o contribuinte não pode ser compelido ao pagamento do ITR e do IPTU e, mais ainda, não pode tomar a decisão sobre qual tributo recolher sem o amparo de profissional que realize detalhado estudo da situação apresentada no caso concreto.

Como diz o ditado, quem paga mal paga duas vezes.

Franco Advogados Associados

16.04.20

Pandemia da Covid-19 e Postergação do Recolhimento de Tributos Federais, Estaduais e Municipais

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Com a total paralisação da economia que assolou o País a partir da segunda metade do mês de março de 2020, com especial ênfase para comércio e serviços, o pânico tomou conta do empresariado, principalmente porque as contas não param, notadamente as obrigações relacionadas a folha de pagamentos.

Como proceder em relação a uma dessas obrigações que traduzem, por si só, forte pavor para os empresários – recolhimento dos tributos? E é justificável esse pânico porque as punições impostas no caso de não recolhimento revelam-se cada vez mais severas: protesto e até prisão, conforme o caso. Ou, no mínimo, multa de 20% em 60 dias que, num cenário de juros reais quase zero, é igualmente apavorante.

Muitos contribuintes, no âmbito dos tributos federais, foram atrás de ressuscitar uma Portaria do Ministério da Fazenda 12/2012. 

Aquela Portaria prorrogou as datas de vencimento de tributos federais devidos pelos contribuintes domiciliados nos municípios abrangidos por decreto estadual que tenha reconhecido estado de calamidade pública, para o último dia útil do 3º mês subsequente, e é aplicável ao mês da ocorrência do evento que ensejou a decretação do estado de calamidade pública e ao mês subsequente. Inclui ainda o parcelamento concedido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e pela Receita Federal do Brasil (RFB). A suspensão se inicia no primeiro dia do evento que ensejou a decretação do estado de calamidade pública. 

Sua aplicação depende de ato complementar da RFB e PGFN, inclusive definição dos municípios alcançados por essa prorrogação. Até hoje essa Portaria jamais foi regulamentada pela RFB ou PGFN.

O Ministério do Desenvolvimento Regional editou a Portaria 743 (26.03.2020) por meio da qual resolveu que os procedimentos e critérios para o reconhecimento federal da decretação de situação de emergência ou de estado de calamidade pública pelos Municípios, Estados e Distrito Federal, decorrente da Covid-19, serão aqueles nela previstos. O reconhecimento federal se dará por meio de Portaria mediante requerimento do Prefeito ou do Governador acompanhado dos seguintes documentos:

a)    Decreto de situação de emergência ou estado de calamidade pública;

b)    Parecer do órgão de proteção e defesa civil;

c)    Relatório do órgão de saúde indicando a existência de contaminação local.

No Estado de São Paulo o estado de calamidade pública foi declarado pelo Decreto 64.879/2020 e Decreto 64.881/2020, suspendendo oficialmente todas as atividades não essenciais até 30.04.2020. No Rio Grande do Sul, pelo Decreto 55.128/2020. No Rio de Janeiro, pelo Decreto 46.984/2020. Minas Gerais, pelo Decreto 47.891/2020. No Município de São Paulo, pela Lei 17.335.

No âmbito federal o reconhecimento de calamidade pública se deu por força do Decreto Legislativo 6/2020, com efeitos até 31.12.2020 e pela Lei 13.979/2020. Ou seja, em âmbito nacional está reconhecido o estado de calamidade pública, o que inclui todos os Estados e todos os Municípios. E as legislações estaduais colocam todos os municípios sob esse estado excepcional.

Por isso, no âmbito federal foi editada a Resolução CGSN 152/2020 prorrogando o recolhimento de todos os tributos embutidos nas guias do Simples Nacional (IPI, IRPJ, CSLL, PIS/COFINS, ICMS, ISS), por 6 meses a contar do vencimento original em 20.04.2020. Ou seja, durante 3 meses (períodos de apuração de março, abril e maio) os tributos vencíveis mensalmente a partir de 20.04.2020, ficam prorrogados por 6 meses.

Com base nesses elementos, de forte impacto, muitos contribuintes têm ido ao Judiciário e obtido liminares reconhecendo o direito de prorrogar o recolhimento de tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS/COFINS), geralmente por 3 meses contados da data de cada vencimento e condicionado à manutenção dos empregos.

Normalmente a decisão liminar tem contemplado o prazo de 3 meses, mas é de se indagar se esse prazo não deveria se estender até 31.12.2020, período abrangido pelo estado de calamidade nacional! Isto porque no caso de um evento pontual que tenha determinado a suspensão do recolhimento dos tributos, o prazo de 3 meses poderia ser contado a partir dele, mas e numa situação excepcional que se prorroga no tempo e em que inexiste uma data inicial já que a cada dia ela se renova? Parece razoável considerar que o prazo de 3 meses comece a fluir a partir da interrupção do estado de calamidade que já está fixado em âmbito nacional para perdurar até 31.12.2020.

Há decisões reconhecendo também a prorrogação do recolhimento dos tributos estaduais e municipais. Inclusive no âmbito estadual para débitos vencidos de 01.03.2020 até 01.05.2020. 

A FIESP já ajuizou ação pedindo a prorrogação dos parcelamentos dos tributos estaduais (incluindo Simples e Substituição Tributária) de março a junho, por 180 dias a contar de cada vencimento, sem multas. 

Os Estados já decidiram que não adotarão, isoladamente, medidas relacionadas à postergação do ICMS, mesmo existindo o Convênio ICMS 181/2017, com base no qual o Estado do Paraná adiou o prazo de recolhimento desse imposto por 3 meses.

Trata-se, afinal, de prorrogação que atende à justiça fiscal, capacidade contributiva e razoabilidade e liberdade econômica, pois sem receita não há como manter o giro do empreendimento, o que inclui pagamentos de salários, fornecedores, dívidas e, claro, tributos. Se os Estados, como São Paulo, foram ao STF e conseguiram prorrogação do pagamento de suas dívidas com a União, por que os contribuintes não se intitulariam a tal benefício? Ainda mais que Estados Federativos -- assim como a União e Municípios --, detêm muito maior poder de pagamento porque podem emitir títulos públicos negociáveis no mercado, resgatáveis em até 30 anos, o que o particular não pode fazer. Nem mesmo as empresas listadas na Bolsa, porque o mercado acionário está despencando num ritmo sem precedentes.

Os argumentos para ir ao Judiciário são consistentes: os bancos privados não estão concedendo crédito e os bancos públicos, quando o fazem, é mais oneroso às empresas do que a prorrogação do recolhimento dos tributos.

Por incrível que pareça, a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (PGE) manifestou-se contrária ao adiamento do recolhimento do ICMS ou dos parcelamentos em curso. Segundo ela, nesse momento todo o esforço deve se concentrar em políticas de emergência para salvar vidas. A perplexidade se justifica porque o Governador tem vindo a público, na TV, pedindo que as empresas não dispensem seus empregados! Como se dinheiro nascesse em árvores.

Diante disso, alguns contribuintes têm utilizado a teoria do fato do príncipe para sustentar que a imposição de quarentena embasaria o direito ao adiamento do recolhimento dos tributos. Para a PGE não há fato do príncipe porque a pandemia foi declarada pela Organização Mundial da Saúde.

O fato – e esse é incontornável –, é dever do Estado (União, Estados e Municípios) assegurar o direito à propriedade (CF, art. 5º, caput e XXII), ainda porque a propriedade deve atender à sua função social (CF, art. 5º, XXIII) o que significa riqueza, empregos e financiamento do erário público via tributos, além de constituir princípio da ordem econômica assegurar a propriedade privada (CF, art. 170, II) e função social da propriedade (CF, art. 170, III). Por isso é que toda a estrutura jurídica é concebida para preservar a empresa (lei de falências e recuperação judicial) e as decisões judiciais estão sempre em consonância com esse objetivo maior.

Ante esse cenário calamitoso que ninguém sabe até quando perdurará, é dever dos contribuintes lançar mão da única alternativa disponível: ir ao judiciário buscar prorrogar ao máximo sua sobrevida, o que passa pela contenção de todos os gastos e despesas, inclusive e sobretudo de natureza tributária.

Importante considerar que tudo o quanto aqui articulado é igualmente aplicável aos tributos federais, estaduais e municipais.

Nosso Escritório está preparado para prestar os esclarecimentos necessários.

P.S.: Em 01.04.2020 a Receita Federal anunciou o adiamento do recolhimento do PIS/COFINS e Contribuição Previdenciária Patronal, de abril e maio, para agosto e outubro, respectivamente. E quanto aos demais tributos federais? E os estaduais e municipais? E quanto a duração do estado de calamidade quando somente após sua cessação é que a economia voltará a girar plenamente?

Franco Advogados Associados

31.03.2020