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Dilação do prazo de recolhimento dos tributos
Para fazerem caixa nesses tempos de pandemia muitas empresas foram em busca de alternativas: uma delas, perante o Judiciário, perseguindo o direito de prorrogar o pagamento dos tributos.
A tendência dos Tribunais, ao menos do Judiciário paulista, tem sido a de não confirmar as liminares concedidas pela 1ª instância, as quais vinham autorizando a prorrogação do recolhimento do ICMS.
E o Tribunal paulista tem se valido de dois principais argumentos: o primeiro deles é que a moratória, nome técnico que recebe a dilação do recolhimento de tributos, quer em caráter geral ou individual, só pode ser concedida por lei (CTN, art. 152), de modo que sua concessão por ordem judicial significaria usurpação de poder atribuído ao Legislativo, pelo Judiciário.
E o segundo – e este baseado no entendimento do STF no caso da exclusão do ICMS sobre o PIS/COFINS –, é que a empresa é mera depositária desse imposto de modo que não pode simplesmente retê-lo uma vez não representar ele capital de giro e tampouco ativo dela.
Por fim, a até então utilizada teoria do fato do príncipe (denominação dada a qualquer providência de iniciativa dos Poderes Públicos que torna mais onerosa a situação daquele que contrata com a Administração), mencionada em nosso informativo anterior, também não foi acolhida. Assim como também não o foi a teoria da imprevisão (nesta o evento imprevisto é uma circunstância ou conjunto de circunstâncias econômicas extraordinárias, independentes da vontade dos contratantes, como elevação do preço de matéria prima e salários, consequência de crises políticas, sociais, etc).
A diferença entre ambas é que a teoria da imprevisão tem por finalidade fazer com que a Administração participe, até certo ponto e temporariamente, dos prejuízos sofridos pelo contratante, enquanto que, pela teoria do fato do príncipe, a obrigação de indenizar o dano é integral (Teoria do Fato do Príncipe, José Cretella Júnior).
Por isso o Judiciário concluiu inaplicável essa teoria jurídica em matéria tributária, aditando que como a moratória pode levar o Estado ao colapso financeiro, fica afastado, também, o perigo da demora (periculum in mora) a justificar a não concessão de medida liminar.
Substituição da penhora por seguro-garantia
O STJ, em recente decisão de sua 3ª Turma, reformando decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) contrária ao Banco Itaú, resolveu mudar seu próprio entendimento para admitir a substituição da penhora por seguro-garantia, equiparando este ao dinheiro.
O processo é de 1999 e o Banco perdeu, foi citado para cumprir a obrigação em 2008 e, em 2016, ante o pedido de execução, o Itaú ofereceu seguro-garantia (REsp 1838837). Na decisão contra a pretensão de oferecimento, pelo Itaú, de seguro-garantia, o TJSP usou o argumento de que a execução deve ocorrer no interesse do credor e haveria, no caso, iminente risco de ela ser frustrada (Valor Econômico, 15.05.20).
Um dos pontos de dúvida da Relatora desse processo na 3ª Turma do STJ, Nancy Andrighi, é se o seguro-garantia, com vigência até dezembro de 2021, garantiria até o final o processo. Segundo o Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, a SUSEP tomou as medidas necessárias para o seguro-garantia até o fim da execução. E, por isso, produz os mesmos efeitos jurídicos que o dinheiro, seja para garantia do juízo ou para possibilitar a substituição de outro bem objeto de anterior penhora.
Nesse processo resultou claro que a idoneidade da apólice de seguro-garantia judicial deve ser verificada segundo sua conformidade às normas da SUSEP. E o fato de o mercado de seguros se subordinar à fiscalização daquela entidade é suficiente para atestar a idoneidade do seguro-garantia judicial, desde que apresentada, no processo, a certidão de regularidade da seguradora perante aquela Superintendência.
Ou seja, essa comprovação de regularidade faz toda a diferença para que o Judiciário equipare o seguro ao dinheiro.
Atenção, entretanto, para um detalhe importante: seguro-garantia oferecido já no início do processo é muito mais fácil de conseguir do que pedir a substituição do dinheiro já depositado em juízo por seguro-garantia. Mas não é impossível obter esse direito, também.
No mesmo dia em que essa decisão do STJ foi publicada na imprensa, o Ministro Luz Fux do STF negou pedido do Banco Volkswagen, nesse caso na condição de contribuinte, no qual requeria a substituição do depósito em dinheiro por seguro-garantia. O Banco alegava falta de caixa e liquidez ante o exponencial aumento da inadimplência de seus clientes e altíssima demanda por renegociações para postergar o vencimento das parcelas de dívida em época de Covid-19.
Já nesse caso o argumento utilizado pelo STF para negar o pedido foi que o dinheiro fica disponível na Conta Única do Tesouro Nacional desde o primeiro depósito (Lei 9.703/98) e que são considerados parte do orçamento da União.
Segundo o Ministro Fux, não é possível interferir nesses recursos podendo causar prejuízos ao orçamento federal que está sendo utilizado para o enfrentamento da Covid-19, de modo que no confronto entre o interesse público e o privado, o perigo de dano está mais associado aos interesses da sociedade do que o do particular.
No histórico desse tipo de pedido, em média 20% dos contribuintes obtém êxito perante os Tribunais Regionais Federais.
Os efeitos da pandemia para justificar o pedido perante o Judiciário, objeto da presente matéria, precisam ser mais que alegados em juízo; precisam ser também comprovados por balanços financeiros e outros elementos contábeis, provando assim a necessidade efetiva do desbloqueio do dinheiro e sua substituição pelo seguro-garantia.
Importa destacar que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em reunião realizada em 27.03.2020, formou maioria para autorizar a substituição de depósitos judiciais e penhora por seguro-garantia ou fiança-bancária.
Embora essa decisão do CNJ tenha sido dada no âmbito de uma ação que tramita perante o Tribunal Superior do Trabalho (TST), é aplicável a todo o Judiciário. No voto, um dos conselheiros citou previsão do art. 835 do Código de Processo Civil no sentido de que, para fins de substituição da penhora, dinheiro equipara-se à fiança bancária e seguro-garantia, o que autoriza a substituição (Valor Econômico, 27.03.2020).
A conclusão é que, nesse cenário de absoluta anormalidade causada pela Covid-19, o dinheiro tornou-se objeto raro e disputado, tanto pelo setor público, como pelo setor privado – com a diferença que a União pode imprimir dinheiro e os particulares não. Por isso vale à pena levar essa necessidade premente pela qual passam as empresas, para o Judiciário resolver. Principalmente porque há fato novo representado pela decisão do CNJ.
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Franco Advogados Associados
20.03.2020
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