Exclusão do PIS/COFINS de sua própria base de cálculo - Nova oportunidade, inadiável, oferecida a todos os contribuintes!

  

 

 

Histórico e Evolução do Tema

 

A reforma tributária de 1967 foi marcada pela incidência de tributo sobre tributo. Isso foi instituído na forma de inclusão de um na base de cálculo de outro. Foi considerado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) como assunto de natureza infraconstitucional e que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já havia pacificado essa questão.

 

O que, então, provocou mudança no entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da tese, em março de 2017, que levou os Ministros à conclusão de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS (RE 574.746) – sucedida por diversas teses semelhantes? (sobre essas diversas teses semelhantes, veja “Os Diversos Efeitos Positivos da Decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a Exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS” (http://bit.ly/2AjUUJ9).

 

Bom, fundamentalmente há uma razão determinante para esse tratamento diferenciado no caso do PIS/COFINS. É que ambos incidem sobre a receita bruta do contribuinte. Isso fez e faz toda a diferença porquanto, ao incidirem sobre a receita bruta, deve ser como tal considerada aquela que integra o patrimônio do contribuinte. Assim como o ICMS, o ISS, etc, não integram o patrimônio do contribuinte, logo, não podem ser tributados pelo PIS/COFINS.

 

Quando o STF sinalizou com o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, muitos contribuintes foram ao Judiciário, sob o mesmo fundamento, perseguir a exclusão do PIS/COFINS da própria base de cálculo. Porque, na apuração da receita líquida, assim como o ICMS, o PIS/COFINS é computado como redutor da receita bruta. De modo que não podem ser considerados receita do contribuinte que os recolhe.

 

Se prevaleceu no STF entendimento de que o ICMS integrante do preço de venda é receita dos Estados, então lógico concluir, dentro da técnica processual denominada “mesma razão de decidir”, que no caso do PIS/COFINS, é receita da União porque a ela recolhidas ambas as contribuições. Não permanecem integradas ao patrimônio do contribuinte.

 

No início essa tese vinha colhendo insucesso, mas, recentemente, os Tribunais Federais passaram a proferir decisões favoráveis. Pelo menos há decisões nesse sentido no âmbito da 1ª Turma do TRF-3 (São Paulo e Mato Grosso do Sul) – decisão unânime proferida no Agravo de Instrumento – Processo 5003556-02.2020.4.03.0000 – e 4ª Turma (Processo 5022842-67.2018.4.03.6100); e TRF-2 (Rio de Janeiro e Espírito Santo) julgado pela 3ª Turma Especializada (Processos 5000953-83.2019.4.02.5119 e 5015731-61.2019.4.02.5118).

 

Em 0utubro/2019, sob a Relatoria da Ministra Cármen Lúcia o STF decidiu julgar essa questão sob Repercussão Geral (RE 1233096 - Tema 1067). Dado que aquela Ministra não suspendeu o curso dos processos em andamento no Judiciário, os Tribunais Regionais prosseguiram julgando as ações distribuídas pelos contribuintes. Daí as decisões agora favoráveis, citadas acima.

 

Os TRFs entendiam, no geral – e referendaram esse entendimento em 2011 –, ser válida a inclusão do ICMS sobre sua própria base de cálculo, ou seja, ser constitucional a incidência do imposto sobre ele mesmo. Esse mesmo entendimento vem sendo agora invocado, principalmente pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, em favor da tese de que o PIS/COFINS deve ser calculado sobre ele mesmo.

 

Como visto inicialmente, não se trata da mesma tese de tributo sobre tributo, senão de tributo incidente sobre receita bruta, o qual, embutido no preço de venda de bens e serviços, não representa, ele próprio, ingresso no patrimônio do contribuinte, mas, sim, recurso financeiro afinal repassado aos cofres da União. Entendimento este, como exposto, sufragado no julgamento que firmou a tese sobre a exclusão do ICMS sobre PIS/COFINS (RE 574.746).

 

Ou seja, o conceito constitucional de receita bruta não se compatibiliza com ingressos de recursos no caixa do contribuinte, afinal, repassados para os cofres da União, ou dos Estados ou dos Municípios. Daí porque viável a exclusão da base das contribuições com a designação de PIS/COFINS.

 

Sustenta esse entendimento o fato de o Ministro Edson Fachin, do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 1213429/RS, ter concluído que “embora não seja idêntica, verifica-se que a matéria controversa está diretamente atrelada à compreensão jurisprudencial expressa no Tema 69 [refere-se ao tema que versa exclusão do ICMS sobre PIS/COFINS] .... Igualmente, discussão semelhante se dá com o ISS no Tema 118 da sistemática da repercussão geral ... Ante o exposto, determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem [no caso, TRF-4, do Rio Grande do Sul, Paraná e Santa Catarina], para adequação ao disposto no artigo 1.036 do Código de Processo Civil.”

 

Referido art. 1036 do CPC é o que disciplina o julgamento de Recursos Extraordinários e Especiais Repetitivos, situação em que a multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão determina que o Tribunal local escolha dois ou mais dentre os recursos e os remeta, no caso, ao STF, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes. 

 

Mais tarde essa decisão foi reconsiderada apenas para determinar que o tema fosse julgado como leading case em sede de Repercussão Geral, assim reconhecida em outubro/2019 e que, conforme atrás apontado, ganhou a denominação Tema 1067.

 

Essa decisão do Ministro Fachin evidencia o entendimento dele pela existência de similaridade entre o tema exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e o tema exclusão do PIS/COFINS de suas próprias bases de cálculo.

 

Providências Urgentes por Parte dos Contribuintes

 

Com efeito, ante esse histórico e evolução, para o fim de resguardar o direito e afastar riscos de eventual modulação dos efeitos da decisão favorável aos contribuintes, é absolutamente imperativo e urgente que os contribuintes se movam no sentido de propor essa ação imediatamente. Afinal, estamos cogitando de suspensão de recolhimento (futuro) e restituição (passado) de 9,25% da receita bruta! (vide Nota 1, abaixo). Ou 3,65% sobre a receita bruta no caso de empresas tributadas pelo lucro presumido.

 

Lembrando que essa tese é igualmente válida e aplicável para as empresas tributadas pelo lucro real e também àquelas tributadas pelo lucro presumido, beneficiando aquelas enquadradas em ambos os regimes de tributação (vide Nota 2, abaixo).

 

Ainda que numa reforma tributária ambas as Contribuições venham a ser extintas, prevalece o direito sobre a restituição do que pago indevidamente no passado (últimos 5 anos).

 

Histórico de Nosso Escritório em Matérias Equivalentes

 

Nosso Escritório já obteve diversas decisões favoráveis em matéria de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e, mais recentemente, também, sentença deferindo a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS – tema este incluído na pauta de julgamento virtual do STF para 14.08.20 (RE 592616), cujo voto o Ministro Celso de Mello, Relator, já proferiu em favor dos contribuintes. Dias Toffoli pediu vistas, portanto, a conclusão do julgamento definitivo prossegue pendente dos votos dos demais Ministros.

 

Uma Estratégia Nossa que Deu Certo e Favoreceu Nossos Clientes!

 

Quando a Instrução Normativa 1911/2019 veio alterar a forma de apuração do PIS/COFINS ajuizamos diversos Mandados de Segurança em favor de todos os nossos clientes cujas ações versando exclusão do ICMS sobre PIS/COFINS estavam sob nossa responsabilidade. 

 

Para entender as alterações promovidas pela IN 1911, recomendamos fortemente a leitura de nossos comentários a ela sob o título “IN 1911 – ICMS – PIS/COFINS – RFB revoga efeitos da decisão do STF e piora situação dos contribuintes”, especialmente os quadros comparativos que evidenciam ter por essa medida reduzido o direito ao crédito de PIS/COFINS nas aquisições de insumos de 9,25% para 7,59% e aumentado o débito de PIS/COFINS, de 11,38% para 13,04%, anulando os efeitos da decisão do STF favorável aos contribuintes quando decidiu pela exclusão do ICMS sobre o PIS/COFINS (RE 574.746) e, mais que isto, piorando a situação de todos eles, sem exceção (http://bit.ly/2XpWWjX).

 

Resultado é que nessas ações contra a IN 1911 já obtivemos sentença de mérito determinando que o ICMS a ser excluído da base do PIS/COFINS é aquele destacado na Nota Fiscal e, com essas decisões, solucionamos um grande problema que os contribuintes em geral vem enfrentando: indefinição, enquanto pendente o julgamento dos Embargos de Declaração proposto pela PGFN que era para ter sido julgado em 01.04.2020 e foi retirado de pauta sem previsão de julgamento, sobre qual ICMS deve ser excluído da base do PIS/COFINS.

 

Ou seja, enquanto os contribuintes veem-se às voltas com tal indefinição, nossos clientes, amparados por sentenças de mérito, já estão excluindo, com segurança, o ICMS destacado na Nota Fiscal, ao invés daquele escriturado no Livro Apuração do ICMS.

 

Conclusão

 

Uma orientação simboliza toda a carga de nossos comentários aqui expostos: contribuintes, movam-se, rapidamente, na persecução de seu direito de excluir o PIS/COFINS da própria base de cálculo.

 

São Paulo, 29 de outubro de 2020

 

Franco Advogados Associados.

 

Matérias Correlacionadas:

+ Os Diversos Efeitos Positivos da Decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a Exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS

+ IN 1911 – ICMS – PIS/COFINS – RFB revoga efeitos da decisão do STF e piora situação dos contribuintes

 

NOTA 1: Atenção, esclareça-se que quando mencionamos 9,25% sobre a receita, efetivamente trata-se de 9,25% sobre 9,25%, que é igual a 0,86%. No caso do ICMS sobre o PIS/COFINS perseguido na outra ação aqui citada (RE 574.746), o percentual nela efetivamente perseguido era igual a 9,25% sobre 18% = 1,67%. Só esse percentual de 1,67% representou muito dinheiro para nossos clientes, o último deles, R$ 6,2 milhões de crédito compensável.

NOTA 2: Embora não tenhamos citado, as empresas beneficiadas por essa tese são aquelas dos ramos da indústria, comércio e serviços.

 

 

ISS incide sobre operações de franquia decide o STF

 

 

Em final de maio/2020 o STF decidiu, por maioria, no julgamento do Recurso Extraordinário 603.136/RJ, Tema 300 da Repercussão Geral, Relator Ministro Gilmar Mendes, que o ISS incide sobre contratos de franquia. 

 

No citado RE consta que a autora da ação é empresa de comércio de alimentos que firmou contrato de franquia empresarial com conhecida rede de fast food, o que inclui cessão de uso de marca, treinamento de funcionários, aquisição de matéria-prima, etc.

 

A decisão do STF foi mais longe, alertando o Ministro Relator que todo o contrato de franquia deve ser alcançado pela tributação do ISS, não devendo ser separado, para fins tributários, em atividade-fim, como cessão do uso de marca e atividade-meio, como treinamento, orientação, publicidade, etc, para tributar apenas a atividade-meio.

 

Isto porque, segundo o relator, o contrato é uma unidade, conjunto de obrigações que inclui diferentes atividades, tal como definido pela Lei 8955/1994, arts. 2º e 3º, conclusão inalterada mesmo tendo sido revogada pela nova lei de franquias (Lei 13.966, em vigor a partir de 26.03.2020) e vigente com nova redação (arts. 1º e 2º):

 

Art. 1º  Esta Lei disciplina o sistema de franquia empresarial, pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento.

§ 1º Para os fins da autorização referida no caput, o franqueador deve ser titular ou requerente de direitos sobre as marcas e outros objetos de propriedade intelectual negociados no âmbito do contrato de franquia, ou estar expressamente autorizado pelo titular.

§ 2º A franquia pode ser adotada por empresa privada, empresa estatal ou entidade sem fins lucrativos, independentemente do segmento em que desenvolva as atividades.

Art.  2º Para a implantação da franquia, o franqueador deverá fornecer ao interessado Circular de Oferta de Franquia, escrita em língua portuguesa, de forma objetiva e acessível, contendo obrigatoriamente:

I - histórico resumido do negócio franqueado;

II - qualificação completa do franqueador e das empresas a que esteja ligado, identificando-as com os respectivos números de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);

III - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora, relativos aos 2 (dois) últimos exercícios;

IV - indicação das ações judiciais relativas à franquia que questionem o sistema ou que possam comprometer a operação da franquia no País, nas quais sejam parte o franqueador, as empresas controladoras, o subfranqueador e os titulares de marcas e demais direitos de propriedade intelectual;

V - descrição detalhada da franquia e descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;

VI - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;

VII - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;

VIII - especificações quanto ao:

a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, à implantação e à entrada em operação da franquia;

b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia;

c) valor estimado das instalações, dos equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;

IX - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que elas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:

a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca, de outros objetos de propriedade intelectual do franqueador ou sobre os quais este detém direitos ou, ainda, pelos serviços prestados pelo franqueador ao franqueado;

b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;

c) taxa de publicidade ou semelhante;

d) seguro mínimo;

X - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados ou subfranqueadores da rede e, também, dos que se desligaram nos últimos 24 (vinte quatro) meses, com os respectivos nomes, endereços e telefones;

XI - informações relativas à política de atuação territorial, devendo ser especificado:

a) se é garantida ao franqueado a exclusividade ou a preferência sobre determinado território de atuação e, neste caso, sob que condições;

b) se há possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;

c) se há e quais são as regras de concorrência territorial entre unidades próprias e franqueadas;

XII - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, incluindo relação completa desses fornecedores;

XIII - indicação do que é oferecido ao franqueado pelo franqueador e em quais condições, no que se refere a:

a) suporte;

b) supervisão de rede;

c) serviços;

d) incorporação de inovações tecnológicas às franquias;

e) treinamento do franqueado e de seus funcionários, especificando duração, conteúdo e custos;

f) manuais de franquia;

g) auxílio na análise e na escolha do ponto onde será instalada a franquia; e

h) leiaute e padrões arquitetônicos das instalações do franqueado, incluindo arranjo físico de equipamentos e instrumentos, memorial descritivo, composição e croqui;

XIV - informações sobre a situação da marca franqueada e outros direitos de propriedade intelectual relacionados à franquia, cujo uso será autorizado em contrato pelo franqueador, incluindo a caracterização completa, com o número do registro ou do pedido protocolizado, com a classe e subclasse, nos órgãos competentes, e, no caso de cultivares, informações sobre a situação perante o Serviço Nacional de Proteção de Cultivares (SNPC);

XV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:

a) know-how da tecnologia de produto, de processo ou de gestão, informações confidenciais e segredos de indústria, comércio, finanças e negócios a que venha a ter acesso em função da franquia;

b) implantação de atividade concorrente à da franquia;

XVI - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos, condições e prazos de validade;

XVII - indicação da existência ou não de regras de transferência ou sucessão e, caso positivo, quais são elas;

XVIII - indicação das situações em que são aplicadas penalidades, multas ou indenizações e dos respectivos valores, estabelecidos no contrato de franquia;

XIX - informações sobre a existência de cotas mínimas de compra pelo franqueado junto ao franqueador, ou a terceiros por este designados, e sobre a possibilidade e as condições para a recusa dos produtos ou serviços exigidos pelo franqueador;

XX - indicação de existência de conselho ou associação de franqueados, com as atribuições, os poderes e os mecanismos de representação perante o franqueador, e detalhamento das competências para gestão e fiscalização da aplicação dos recursos de fundos existentes;

XXI - indicação das regras de limitação à concorrência entre o franqueador e os franqueados, e entre os franqueados, durante a vigência do contrato de franquia, e detalhamento da abrangência territorial, do prazo de vigência da restrição e das penalidades em caso de descumprimento;

XXII - especificação precisa do prazo contratual e das condições de renovação, se houver;

XXIII - local, dia e hora para recebimento da documentação proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, quando se tratar de órgão ou entidade pública.

§ 1º  A Circular de Oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado, no mínimo, 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou, ainda, do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou a pessoa ligada a este, salvo no caso de licitação ou pré-qualificação promovida por órgão ou entidade pública, caso em que a Circular de Oferta de Franquia será divulgada logo no início do processo de seleção.

§ 2º  Na hipótese de não cumprimento do disposto no § 1º, o franqueado poderá arguir anulabilidade ou nulidade, conforme o caso, e exigir a devolução de todas e quaisquer quantias já pagas ao franqueador, ou a terceiros por este indicados, a título de filiação ou de royalties, corrigidas monetariamente.

 

Nenhuma dessas atividades isoladamente, segundo o Ministro relator, seria suficiente para definir a relação contratual “franquia”. Separar uma das outras acabaria por desnaturar a relação contratual em questão, mudando-lhe o sentido prático e escopo. 

 

A segunda consideração de Gilmar Mendes é ainda mais contundente: “A segunda razão é de ordem eminentemente prática. A experiência (...) permite-me afirmar que essa interpretação – digo, no sentido de dar tratamento diferente à atividade-meio e à atividade-fim – certamente conduziria o contribuinte à tentação de manipular as formas contratuais e os custos individuais das diversas prestações, a fim de reduzir a carga fiscal incidente no contrato. (...) em muito breve, as relações contratuais entre franqueadores e franqueados haveriam de se reorganizar, elevando o custo atribuído à dita ‘atividade-fim’ e reduzindo, em contrapartida, o montante atribuído à ‘atividade-meio’.”

 

Com esse entendimento acompanhado do voto da maioria do Plenário do STF, foi proposta a seguinte tese de repercussão geral:

 

“É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003).”

 

Os itens da lista de serviços postas no Anexo da LC 116/03 têm a seguinte redação:

“Art. 1º - O imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, (...) tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

10.04 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de (...) franquia (...).

17.08 – Franquia (franchising).”

Chamamos a atenção para um aspecto relevante, o qual tem a ver com as franquias controladas por empresas estrangeiras, cujos contratos permitem a utilização da marca, etc, de propriedade de empresas estabelecidas no exterior.

 

O artigo 1º, § 1º da LC 116/03, dispõe que: 

“§ 1º - O imposto incide sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.”

 

E, seu art. 6º: 

“Art. 6º -  Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

§ 1º Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.

§ 2º Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1º deste artigo, são responsáveis:  

I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;

(...).”

 

O que vale afirmar, o alcance dessa decisão do STF se estende às franquias internacionais.

 

O Recurso Extraordinário que originou esse julgamento com repercussão geral constitui precedente que será aplicado todas as vezes que questão semelhante chegar ao STF, inclusive porque o precedente decidido em repercussão geral tem efeito vinculante para todas as demais instâncias do Judiciário.

 

O que se discute agora, é a partir de quando essa decisão produzirá efeitos, isto é, retroativamente aos últimos 5 anos ou somente a partir da publicação do Acórdão exteriorizado na decisão do STF, ou seja, 16.06.2020? Com objetivo de esclarecer isto foram opostos Embargos de Declaração.

 

Chamamos a atenção, pois, para mais esse custo que se imporá sobre as relações franqueado x franqueador, encarecendo obviamente o produto final (bens ou serviços) oferecidos via franquias para o consumidor final.

 

Segundo a Associação Brasileira de Franchising, o setor fatura R$ 186 bilhões, representando 2,5% do PIB, gera 1,4 milhões de empregos diretos e é formado, em sua maioria, por micro, pequenas e médias empresas.

 

Como planejadores tributários, num primeiro olhar não vislumbramos, nesse caso, alternativa porque aquela que, em princípio, se mostraria mais evidente – fracionar por meio de contratos específicos cada atividade que compõe a estrutura da franquia, tributando-as separadamente –, já foi de plano afastada pelo Ministro Gilmar Mendes em sua relatoria sob o fundamento de que o contrato de franquia envolve múltiplas atividades, todas elas já elencadas na Lei 13966/2019 ,formando uma unidade indissociável de obrigações de dar e de fazer, daí porque concluiu ele que a integralidade da receita de franquia deve ser alcançada pelo ISS, no que foi acompanhado pela maioria dos demais Ministros.

 

Entretanto, como os valores de franquias não são padronizados ou tabelados, poderá haver espaço, conforme o tipo de franquia para, por exemplo – veja-se bem, esse é apenas um exemplo –, incluir na operação o fornecimento do estoque inicial, etc e, sobre esse fornecimento, tributar o ICMS, o que é normal e natural, porém com ênfase no valor total do contrato para esse fornecimento alcançado pelo ICMS. Ou seja, estruturar o preço da transação com ênfase para itens que não compõem, em geral, obrigações do franqueador fornecer ao franqueado. E, se se tratar de franquia que envolve comercialização de bens, o franqueado tomará crédito do ICMS incidente sobre o estoque.

 

Pode-se dizer que esse seria um planejamento às avessas, já que a carga tributária representada pelo ICMS é maior que aquela representada pelo ISS, mas convenhamos, o franqueado teria que adquirir esses bens de qualquer fornecedor. Por que não os adquirir de terceiras empresas ligadas ao franqueador para, com isso, estruturar seu planejamento tributário mais vantajoso?

 

Se tiver dúvidas sobre como estruturar seus negócios, contate-nos para ajudá-lo em seu planejamento tributário.

 

Franco Advogados Associados

01/10/2020

 

 + O ISS e suas novidades!

O ISS e suas novidades!

 

I – LEI COMPLEMENTAR 175/2020

 

Uma das propostas de reforma tributária prevê a fusão do ISS com outros tributos, o denominado IBS (imposto sobre bens e serviços).

 

Enquanto esse dia não chega – se é que chegará –, o ISS, um imposto por sua natureza extremamente singelo por ser de fácil cálculo e arrecadação, prossegue causando polêmicas e impondo sofrimento aos contribuintes.

 

Em 2016 foi promulgada a Lei Complementar 157/2016, que previu a transferência da titularidade para cobrança do imposto, do domicílio do prestador, para o do tomador, para algumas atividades, como serviços prestados por administradoras de cartões de crédito, planos de medicina em grupo ou convênios médicos, inclusive planos veterinários e leasing.

 

Por sua evidente dificuldade de implementação exigindo dos prestadores de serviços o recolhimento do ISS em até 5.570 municípios brasileiros e com alíquotas variáveis de 2% a 5%, o Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu liminar para suspender a aplicação da LC 157 (ADIn 5835).

 

Daí veio, agora, a LC 175/2020 prevendo o recolhimento, através de guia única e por um sistema padronizado, supervisionado por um Comitê Gestor das Obrigações Acessórias do ISS (CGOA), cujo período de transição abrangerá entre 2020 e 2022, com implementação definitiva em 2023. 

 

II - EVOLUÇÃO NA MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO STF

 

Os municípios vêm, desde 2009, obtendo vitórias importantes no STF, por exemplo, cobrança do ISS sobre contratos de franquias (RE 603.136), serviços de farmácia de manipulação (RE 605.552), compartilhamento de postes (ADIn 3142) e distribuição, venda de bilhetes de apostas e jogos de loteria (RE 634.764).

 

No caso das franquias, em final de maio de 2020 o STF decidiu, por maioria, no julgamento do RE 603.136/RJ, Tema 300 da Repercussão Geral, Relator Ministro Gilmar Mendes, que o ISS incide sobre esse tipo de contratação, não devendo existir distinção entre atividade-meio (orientação, publicidade, treinamento), da atividade-fim (cessão do uso da marca), por se tratar de contrato que encerra, em si mesmo, uma unidade.

 

Em 2001 o STF havia definido que o ISS não incide sobre contratos de locação de bens móveis, basicamente por distinguir entre obrigação de dar – caso da locação –, da obrigação de fazer – caso da prestação de serviços (Súmula Vinculante 31: “É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”).

 

Em 2009 o STF ajustou seu entendimento decidindo que o ISS incide sobre operações de leasing financeiro (RE 592905), sob o entendimento de que se há obrigação de fazer dentre as atividades preponderantes, incide o ISS.

 

Em 2016 passou a vigorar o entendimento de que o imposto incide sobre comissões recebidas por planos de saúde, isto é, a diferença entre o que o contratante paga e o que é repassado aos prestadores de serviços (RE 651.703).

 

Conforme se vê, no entendimento dos Ministros há contratos – denominados complexos por englobar várias atividades –, em que não é possível distinguir, com exatidão, o que seja prestação de serviços (obrigação de fazer) e entrega de coisa (obrigação de dar). Nesses casos, o STF concluiu que deve incidir o ISS sobre a totalidade do valor recebido pelo fornecedor de bens e serviços.

 

Obviamente que se o ISS prosseguir existindo no cenário jurídico tributário nacional, os prestadores de serviços terão por lição de casa o dever de separar contratos complexos em, no mínimo, dois: um contrato de prestação de serviços e outro de fornecimento de bens. 

 

Essa orientação não será cabível nos casos de contratos de franquia porque o Ministro Gilmar Mendes já deixou assentado (RE 603.136) porque, nos termos da lei de franquias (Lei 13966/2019), todas as atividades nela previstas constituem um todo que envolve fornecimento de bens e serviços e que não pode ser dissociado, sob pena de desvirtuar o contrato de franquia.

 

III – LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS

 

A regra prossegue sendo a competência do município onde localizado a sede da empresa para cobrar o ISS sobre prestações de serviços. Exceção são aqueles casos previstos na LC 116/2001, complementada pela LC 157/2016 e, agora, pela LC 175/2016, nessas complementações incluídos os serviços de saúde, administradoras de fundos e administradoras de cartões de crédito e débito. Sua aplicação se dará de forma progressiva a partir do exercício de 2021 e até 2023, a partir de quando 100% do ISS passará a ser devido ao município onde os serviços tenham sido prestados.

 

Isso, se o STF revogar a liminar concedida contra a LC 157/2016 já que um dos fundamentos principais que motivou aquela concessão foi justamente a impossibilidade de efetuar recolhimentos a até 5.570 municípios brasileiros.

 

IV – NOSSA ORIENTAÇÃO

 

Havendo dúvidas sobre para qual município recolher o ISS, nossa orientação é ajuizar ação com depósito judicial para ver definido onde esse imposto deverá ser recolhido.

 

Persistindo dúvidas, estamos à disposição para esclarecimentos.

 

Franco Advogados Associados

SP 01/10/2020

+ ISS incide sobre operações de franquia decide o STF